debt push down судебная практика
Суд принял сторону ФНС в споре об использовании схемы debt push down в российской сделке Schlumberger
Выездная проверка работы ООО «Фирма «Радиус-Сервис» выявила нарушения налогового законодательства, в том числе по деятельности этой компании и общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс». В марте 2016 года фирме «Радиус-Сервис» начислили 47,95 млн рублей НДС за 2012 год и четвертый квартал 2013 года, 127,8 млн рублей налога на прибыль (за 2012-2013 годы), 37 млн рублей налога с доходов, выплаченных иностранному лицу, пени и штрафы.
По договору заимодавец предоставляет заем в сумме 4,66 млрд рублей под 10% годовых. В связи с реорганизацией 24 декабря 2012 года (присоединение «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к фирме «Радиус-Сервис») обязательства по погашению перешли к «Радиус-Сервису». Компания включила проценты (422 млн рублей) во внереализационные расходы за 2013 год. Но налоговая служба посчитала, что таким образом компания получила необоснованную налоговую выгоду; с помощью займа и присоединения Schlumberger хотела получить полный контроль над «Радиус-Сервисом», чтобы переложить на него все долговые обязательства, в том числе и по налогам.
Эти действия были заранее спланированы и проведены в рамках ограниченного круга взаимозависимых лиц, указывают в ФНС. По мнению налоговой службы, структура взаимоотношений между «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», SmitHoldings (Nederland) B.V., Schlumberger B.V., Schlumberger Finans B.V. и «Радиус-Сервисом» заведомо была организована так, чтобы контроль над всеми «дочками» в ходе операций сохранялся у одной и той же компании (Schlumberger B.V.), чтобы стать единоличным участником «Радиус-Сервиса».
Налоговики настаивали, что из-за последовательного совершения сделок займа и купли-продажи через подконтрольные компании и процедуры слияния весь объем долга перенесли не на субъект, который покупал доли и, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию («Радиус-Сервис»). И это фактически повлекло для него возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением предпринимательской деятельности и получением прибыли.
Кассация указала, что сам по себе факт выдачи и получения займа и его использование на приобретение долей в уставном капитале «Радиус-Сервиса» не является необоснованной налоговой выгодой, однако суд произвел оценку доказательств по данному эпизоду в их совокупности.
В этом деле речь идет о взаимозависимых лицах, что позволяет им согласовывать свои действия и влиять на финансовую деятельность друг друга, следует из решения кассации. Соглашение о выдаче займа не предусматривает графика погашения основного долга, а также обеспечения договора, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать заем и проценты до присоединения к «Радиус-Сервису»; у «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, так как обеспеченность заемных средств собственными составляла всего 46%, говорится в документе.
По договору купли-продажи долей от 28 июня 2012 года между «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» и четырьмя физлицами владельцы долей передали свое право собственности на долю в «Радиус-Сервисе» и в этот же день получили75% денежных средств, привлеченных днемранее от Shlumberger Finans B.V; остальные 25% были зарезервированы на счете «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» для уплаты задолженности бывшим участникам «Радиус-Сервиса».
5 декабря 2012 года SmitHoIdings B.V. и Shlumberger B.V. заключили договор купли-продажи доли в «Радиус-Сервисе». В этот же день Shlumberger B.V. продала 0,1% доли компании Shlumberger Investment Services B.V., в связи с чем 100%-ным собственником «Радиус-Сервиса» стал холдинг Shlumberger. Фактически возврат займа Shlumberger Finans B.V. по договору за счет собственных средств сделал «Радиус-Сервис», пояснила кассация.
Отрицательная судебная практика увеличивает налоговые риски, компаниям, применяющим эту схему, нужно быть готовыми к повышенному вниманию налоговых органов при проведении налоговых проверок, считает управляющий партнер адвокатского бюро «Деловой фарватер» Роман Терехин. Данное решение увеличивает риски всех компаний, использующих стратегию debt push down, независимо от их отрасли, добавляет старший юрист BGP Litigation Анастасия Евтушенко.
Развитие судебной практики по вопросам применения механизма «debt push-down»
11 мая 2021 года Арбитражный суд Новосибирской области вынес решение по делу Компания Полярное Сияние (№ А45-22926/2020), в рамках которого рассматривался вопрос о правомерности учёта для целей исчисления налога на прибыль процентов по заемному обязательству по привлеченному банковскому кредиту.
Как следует из материалов судебного акта, МРИ ФНС России по КНП № 3 (далее – «Инспекция») была проведена камеральная налоговая проверка декларации ООО «Компания Полярное Сияние» (далее – «Общество») по налогу на прибыль за 1-й квартал 2019 года. По результатам проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном включении Обществом в состав внереализационных расходов суммы процентов, начисленных в пользу ПАО «Сбербанк России» по кредитному договору, заключенному в целях рефинансирования ранее возникших кредитных обязательств перед ПАО Банк «Югра» вследствие нарушения положений п. 1 ст. 54.1, п. 1 ст. 252, пп. 2 п. 1 ст. 265, п. 49 ст. 270 НК РФ.
Основанием к такому выводу Инспекции послужили следующие обстоятельства.
В 2015 году компания Trisonnery Assets Ltd, Кипр (далее – «Участник») получила кредит в ПАО Банк «Югра» (далее – «Банк») на приобретение векселя Банка в размере 200 млн долл. США под 9% годовых с погашением в конце 2020 года и с предоставлением обеспечения в виде залога 100% акций Участника. Приобретенный Участником вексель был через несколько дней погашен Банком, а полученные средства были использованы Участником на приобретение 100% долей в Обществе. В день совершения сделки по покупке долей Участник и Общество заключили договор о переводе долга Участника перед Банком на Общество. По условиям данного соглашения Участник передал Обществу собственный вексель, предусматривающий начисление процентов исходя из ставки 0,1% годовых. Банку было также предоставлено дополнительное обеспечение в виде 100% долей в Обществе. Таким образом, в результате последовательного совершения указанных сделок Общество стало обязанным перед Банком по сделке, преследующей цель приобретения Участником долей в нем.
В середине 2016 года между Обществом и ПАО «Сбербанк» было заключено соглашение о предоставлении кредита на рефинансирование остатка непогашенной задолженности Участника перед Банком на сумму 130 млн долл. США с увеличением срока исполнения обязательства до середины 2023 года под плавающую ставку LIBOR +3%. Заключению данного кредитного договора предшествовало исполнение требования ПАО «Сбербанк» о внесении изменений в кредитный договор с Банком с изменением цели предоставления первоначального кредита вместо приобретения векселя на осуществление расчетов по договору о приобретении 100% долей в Обществе. Залог в виде 100% долей Общества и Участника был переоформлен на ПАО «Сбербанк». Задолженность Участника перед Обществом по соглашению о переводе долга перед Банком было прекращено новацией с выдачей Обществу векселей Участника, которые впоследствии использовались Обществом для расчетов за приобретаемые товары (работы, услуги) у ряда контрагентов на территории Российской Федерации.
По результатам оценки данных обстоятельств и проведенных в рамках камеральной налоговой проверки контрольных мероприятий Инспекция пришла к выводу, что совместные действия Общества и Участника по переводу долга перед Банком, впоследствии рефинансированного ПАО «Сбербанк», и уплате процентов в действительности являлись искажением фактов хозяйственной жизни (сделки) для незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в связи с чем Обществу было отказано в учете процентов, начисленных по обязательству перед ПАО «Сбербанк». Общество также было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 40% от суммы заниженных налоговых обязательств по п. 3 ст. 122 НК РФ ввиду наличия умысла при совершении налогового правонарушения.
По рассмотрении спора суд принял решение в пользу Инспекции, указав следующее:
По нашему мнению, данный судебный акт заслуживает внимания не только в качестве еще одного подтверждения крайней рискованности применения в Российской Федерации механизма «debt push-down» (см., например, дело Радиус Сервис). Не менее значимым, по нашему мнению, является проявленный налоговым органом нестандартный подход к проведению камеральной налоговой проверки и объем собранных в ее рамках доказательств, который, обычно, можно было бы ожидать лишь при проведении выездных налоговых проверок.
Специалисты налоговой практики Dentons имеют значительный опыт консультирования налогоплательщиков по вопросам, связанным с исчислением налога на прибыль, сопровождения налоговых проверок и защиты интересов налогоплательщиков в судах и будут рады оказать всестороннюю поддержку по данным направлениям.
Соединяй и властвуй
Недавно на дискуссии в «Поддержке» мы разбирали конструкцию debt push-down на основе дела общества «Радиус-Сервис». Это было совсем недавно. Дискуссия была посвящена налоговым аспектам корпоративных процедур. Вторая часть этой дискуссии состоится уже скоро 18-20 декабря и будет посвящена спорным вопросам налогообложения внутригрупповых и трансграничных операций https://podderzhka.org/store/tax/vonto/.
Итак, что такое debt push-down и каковы его налоговые последствия в России?
Эта тема около двух лет назад наделала много шума в профессиональном сообществе. Она совершенно точно не основана на свежих новостях, но идея вернуться к событиям 2016-2017 годов возникла у нас из желания детально разобраться в произошедшем и проанализировать последствия одного важного кейса после того, как над полем сражения рассеялись тучи пыли и пороховой дым, и стало примерно понятно, как восприняла экономическая реальность наметившиеся в судебных актах по этому делу правовые подходы.
И да: сражение было, к счастью, не кровопролитным, но стратегически важным. Достаточно будет вспомнить, что в начале 2017 года, после проигрыша налогоплательщика на уровне кассационной инстанции, большинство консультантов в области корпоративных отношений, юристов и аудиторов, высказались в том духе, что на известной в мировой практике слияний и поглощений конструкции «debt push-down» (название которой грубовато, но верно переводят как «спихивание долга») в российских налогово-правовых реалиях можно ставить жирный крест. Говорим мы, конечно же, о деле компании «Радиус-Сервис».
Начнём с главного. Что же представляет собой пресловутое «debt push-down»?
В конспирологических версиях – это коварная схема, специально созданная голубыми воротничками в зловещих подземельях Уолл-Стрит, чтобы объегорить российскую казну. Однако, если верить учебникам по экономике, то мы имеем в лице DPD просто один из способов приобретения компаний за счёт заёмных средств, при котором кредит, полученный на совершение покупки, погашается впоследствии из денежных потоков приобретенного юридического лица.
В эталонном виде этот способ пошагово выглядит так:
1. Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) в государстве, на территории которого приобретается действующий бизнес (на корпоративном жаргоне – «таргет»);
2. SPV получает от банка кредит на приобретение компании-таргета;
3. Покупатель вносит в SPV остаток средств, необходимый для приобретения, не покрытый банковским кредитом;
4. SPV покупает таргет (или будет точнее сказать его акции/доли) у продавца;
5. После приобретения происходит реорганизация, и таргет присоединяется к SPV (или же SPV присоединяется к таргету).
В результате образуется единое юридическое лицо, и кредит на приобретение купленного бизнеса начинает погашаться из денежных потоков этого бизнеса.
Для чего это нужно (во всяком случае в теории) покупателю (инвестору) с точки зрения экономических и управленческих преимуществ?
во-первых, снижается потребность в собственном капитале на стадии первоначального инвестирования,
во-вторых, снижается стоимость привлечённого заёмного капитала (банковского кредита) за счёт уменьшения налогооблагаемой базы у приобретённой компании на уплачиваемые проценты;
в-третьих, возникают дополнительные стимулы для качественной работы управленцев приобретённой компании, так как у менеджмента появляется необходимость добиваться повышения доходности для обслуживания процентов.
На первый взгляд, никаких сверхъестественных рисков нет. Налоговая оптимизация, конечно, присутствует в списке целей сделки, но отнюдь не как главная и единственная.
Но как все произошло в рассматриваемом нами случае?
Крупный холдинг Schlumberger, расположенный в Нидерландах, в 2012 году нацелился на полный выкуп российской компании «Радиус-Сервис» (в которой он уже имел почти 40% участия), для чего была применена уже разложенная нами на кирпичики конструкция.
В качестве SPV выступило созданное в РФ общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», получившее крупный займ от Schlumberger Finans B.V.
Деньги были направлены заёмщиком на приобретение у физических лиц – участников общества «Радиус-Сервис»- доли в размере 60,1% в его уставном капитале.
В результате сделки участниками общества «Радиус-Сервис» стали общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» с долей в уставном капитале общества 60,1%, Schlumberger B.V. – 39,9%.
На основании решения единственного участника SmitHoldings (Nederland) B.V. общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» реорганизовано в форме присоединения к обществу «Радиус-Сервис».
В связи с реорганизацией права и обязанности общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», в том числе по договору по погашению займа и процентов, перешли к обществу «Радиус-Сервис». Впоследствии SmitHoldings (Nederland) B.V. в условиях его подконтрольности Schlumberger B.V. реализовало последнему свою долю в капитале Общества, после чего основным участником общества «Радиус-Сервис» становится Schlumberger B.V. и SchlumbergerlnvestmentServices B.V., входящих в холдинг группы компаний Schlumberger.
Проводя выездную налоговую проверку образовавшейся в результате реорганизации компании «Радиус-Сервис», инспекция в числе прочего отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.
Налоговый орган указал, что благодаря последовательному совершению сделок займа и купли-продажи через аффилированные (подконтрольные компании), а также процедуре слияния весь объём долга перенесён не на субъект, который, покупая доли, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию (общество «Радиус-Сервис»), за счёт ресурсов которой в конечном итоге и произошло финансирование сделки по передаче долей от физических лиц к Schlumberger B.V.
Перенос долговых обязательств на налогоплательщика фактически повлёк для последнего возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением обществом «Радиус-Сервис» предпринимательской деятельности и с получением прибыли от их совершения.
Арбитражный суд первой инстанции (дело № А50-17405/2016), рассматривавший спор, в данном эпизоде стал на сторону налогоплательщика.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц.
Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
Решение было отменено, а в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц. Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
При этом кассационная инстанция, мотивируя постановление, подробно остановилась на нескольких обстоятельствах:
1. Соглашение о выдаче займа не предусматривало графика погашения основного долга, а также какого-либо обеспечения, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать займ и проценты до присоединения к обществу «Фирма «Радиус-Сервис»;
2. У общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, т.к. обеспеченность заёмных средств собственными составляла всего 46%;
3. О невозможности исполнения заёмных обязательств Обществом «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» было известно Shlumberger Finans B.V. в силу их взаимозависимости;
4. В период возврата основной суммы займа показатели налоговой и бухгалтерской отчётности общества «Фирма «Радиус-Сервис» существенно снизились.
Всё это в совокупности позволило арбитражному суду округа прийти к выводу, что заёмная форма финансирования сделки была применена в данном случае для извлечения необоснованной налоговой выгоды. Жалоба налогоплательщика была отклонена.
Существует несколько мнений относительно того, почему налогоплательщик попал в плачевную ситуацию, и как её можно было избежать.
Одно из них заключается в том, что на заключительном этапе поглощения была допущена ошибка. И если бы реорганизация проводилась в другом порядке (не техническая компания «Смит Интернэшнл» присоединялась бы к «Радиус-Сервису», а наоборот), то это выбило бы из рук инспекции важный довод, использованный ею в споре: не долги присоединялись бы к высокодоходному активу, а актив к долгам. При таком положении экономическая логика прослеживается более явно, поскольку тогда мы имеем компанию-заёмщика, которая в целях эффективного обслуживания долга поглощает мощную в экономическом смысле структуру.
Рациональное зерно в таких рассуждениях есть. Но представляется, что и в этом случае спор закончился бы аналогичным образом. Просто центр тяжести в аргументации налогового органа был бы перенесён на тот факт, что декларируемая деловая цель (приобретение контроля над активами) была достигнута уже в момент приобретения долей «Радиус-Сервиса» у прежних владельцев бизнеса. А следовательно, последующее присоединение не имеет никакого иного смысла, кроме как снижение налоговой нагрузки.
Второе мнение может быть выражено достаточно просто: конструкция «debt push-down» изначально страдает высокой степенью налогового риска. А использование займа в инвестиционных по сути своей операциях противоречит экономической логике и в любом случае подействует на налоговые органы, как красная тряпка на испанского быка.
Думается, что истина все же где-то посередине. И сбрасывать отработанные мировой практикой корпоративные инструменты с корабля современности нет необходимости. А ключевой момент в проанализированном нами кейсе состоит в том, что заёмные средства, использованные для сделки, исходили изнутри группы заинтересованных лиц, что превратило классическую схему «debt push-down» в некий суррогат и лишило её значительной части разумных экономических обоснований, о которых мы не случайно говорили в начале статьи. При наличии внешнего, независимого источника заимствований (например, банка) ситуация выглядела бы совсем по-другому: я покупаю бизнес на кредитные средства и моя покупка должна отрабатывать вложения – в том числе в части погашения расходов, связанных напрямую с её приобретением. А то, каким образом это будет сделано технически, – предмет моего законного выбора.
Впрочем, вопрос всё равно остаётся открытым. Заявить, что такой подход будет воспринят судебной практикой без каких-либо колебаний, мы не можем. Но в процессе общения с коллегами, представляющими отечественные банки, доводилось слышать, что «спихивание долга» в реальной жизни не является чем-то ужасным и табуированным. Особенно в ситуациях, когда слияние/поглощение происходит без участия иностранного элемента.
Материал подготовлен в рамках проекта «Поддержка» совместно с советником правового направления проекта Андреем Ловчиновским.
Будем рады продолжению дискуссий и обсужениям в рамках проекта «Поддержка», созданном для объединения экспертного сообщества в налоговой сфере
Налоговые злоключения бурильщиков в России, или Снова об опасностях заемного финансирования из-за рубежа
В последние годы большинство самых ярких и обсуждаемых налоговых споров возникает в сфере международного налогообложения вокруг сделок с участием иностранного элемента. Героями их становятся порой компании с мировым именем, знакомые каждому.
С другой стороны, налоговые органы, суды и большинство налогоплательщиков сталкиваются с достаточно новыми для себя институтами международного права, которые применяются наряду с более традиционными и привычными для российских специалистов инструментами. Такие столкновения стали уже привычным элементом налогового ландшафта: трансфертное ценообразование и необоснованная налоговая выгода, фактическое право на доход и опять же необоснованная налоговая выгода, злоупотребление налоговыми соглашениями. Немного об этом в моем предновогоднем блоге по итогам 2016 года. Примерно те же тренды подмечали и уважаемые коллеги, так что в этом мы единодушны.
Первое дело № А55-13611/2016 ООО «СК «Петроальянс» любопытно большим набором аргументов, которые привел налогоплательщик и которые оценил суд. В ходе проверки инспекция из Самары с помощью московских коллег детально изучила отчетность расположенного в Нидерландах казначейства группы (Schlumberger Finans B.V.) и пришла к выводу, что эта компания не обладала признаками самостоятельности, действовала в интересах головной компании группы, поэтому выданный ей в Россию заем является контролируемой задолженностью, к которой подлежат применению правила «тонкой капитализации». Аргументы инспекции вызвали оживленную дискуссию с выкладкой отчетности голландской фирмы в профильном сообществе на Facebook, но в целом коллеги признали, что ситуация выглядит не столь радужно для налогоплательщика, а обосновать его правоту сегодня в суде практически маловероятно.
А неделю спустя 17 Арбитражным апелляционным судом было опубликовано постановление по делу № А50-17405/2016 ООО «Фирма «Радиус-Сервис». Выделяется оно нестандартной для России структурой сделок, которая даже смогла впечатлить суд первой инстанции, поддержавший налогоплательщика, о чем ниже.
Первая часть налоговых претензий тоже касалась применения правил недостаточной капитализации (пункты 2-4 статьи 269 НК РФ в прежней редакции) к процентам по контролируемой задолженности. Как следствие, «сверхнормативные проценты» были приравнены к дивидендам и обложены налогом по ставке 15%.
Налоговые ставки для переквалифицированных «дивидендов» или о выборочном чтении закона
Переквалификация «сверхнормативных» процентов в дивиденды по правилам пункта 4 статьи 269 стабильно привлекает повышенное внимание. Год назад Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ вынесла Определение по известному делу № А40-87775/14 «Новой табачной компании», в котором был поднят вопрос о применимости нормы при выплатах в адрес российских займодавцев (немного об этом тут).
Однако другой немаловажной темой оставалась возможность применения при переквалификации процентов в дивиденды льготных налоговых ставок по СоИДН: 5 или 10 процентов вместо предусмотренных «по умолчанию» 15. В случаях когда соблюдалось условие о прямом участии иностранного займодавца в капитале российского заемщика, ответ на данный вопрос был положительным для компаний (см., напр., дело Логопласта или дело Квернеланд Груп СНГ).
Ужесточение правил тонкой капитализации в России после 2011 года привело к тому, что подобные «прямые» займы стали относительной редкостью. Если же займы выданы аффилированными структурами холдинга, проблема становится куда более ощутимой. Например, в деле ЗАО «Коми Алюминий» суд отказался применять льготные ставки СоИДН с Кипром к займам от «сестринских» компаний как раз ввиду отсутствия участия в капитале.
В обоих обсуждаемых делах Schlumberger по сути возник тот же самый вопрос о применении СоИДН к «процентным дивидендам» по займу от «сестринской» компании, расположенной в Нидерландах.
Налогоплательщик в пермской апелляции сам согласился с тем, что «сверхнормативные» проценты по сути являются скрытой выплатой дивидендов, однако настаивал на необходимости применения к ним льготных положений СоИДН с Нидерландами, а именно налоговой ставки 5% по дивидендам вместо 15%. Занимая последовательную позицию, Общество даже отказалось от обжалования доначислений в пределах «бесспорных» 5%.
Однако суд руководствовался лишь формальным аспектом: получатель дивидендов (займодавец) Schlumberger Finans B.V. не участвует напрямую в капитале Общества. При этом суд обвинил плательщика в создании искусственной ситуации уклонения от правил тонкой капитализации, при которой «в пользу холдинга выплачиваются скрытые дивиденды». Суд не нашел противоречий в переквалификации процентов в дивиденды и одновременном отказе в применении к этим выплатам положений СоИДН: «установление пониженной налоговой ставки является по существу налоговой льготой и публичные субъекты, её установившие, вправе определять условия использования пониженной ставки, а их несоблюдение лишает заинтересованное лицо на получение обоснованной налоговой выгоды».
Примечательно, что самарская апелляция иначе подошла к решению этого же вопроса. Судьи принципиально не возражали против применения льготных ставок СоИДН, однако вменили налогоплательщику непредоставление на досудебном этапе спора сертификата резидентсва того же займодавца Schlumberger Finans B.V., что все равно формально помешало применить описанный подход.
Представляется, что логика суда в Перми не до конца верна. Дивиденды в соответствии со статьей 43 НК РФ – это доход от акционерного участия в капитале при распределении прибыли. Очевидно, что процентные выплаты в адрес «сестринской» компании уже в силу этого правила не должны были бы признаваться дивидендами. Однако на этот счет существуют специальные правила пункта 4 статьи 269 НК РФ. Вероятно, такая переквалификация должна производиться не частично, а полноценно и последовательно: если займодавец предполагается получателем дивидендов, то он должен иметь право на их соответствующее налогообложение с применением положений СоИДН, а заем должен быть квалифицирован в качестве вклада в капитал, позволяющий применять льготные ставки. Иная логика приводит к выборочному и «лоскутному» правоприменению по принципу «здесь читаем, здесь не читаем, а тут рыбу заворачиваем».
В пользу такого толкования говорит и Комментарий к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР:
15. In subparagraph a) of paragraph 2, the term “capital” is used in relation to the taxation treatment of dividends, i.e. distributions of profits to shareholders. The use of this term in this context implies that, for the purposes of subparagraph a), it should be used in the sense in which it is used for the purposes of distribution to the shareholder (in the particular case, the parent company).
a) As a general rule, therefore, the term “capital” in subparagraph a) should be understood as it is understood in company law. Other elements, in particular the reserves, are not to be taken into account.
d) When a loan or other contribution to the company does not, strictly speaking, come as capital under company law but when on the basis of internal law or practice (“thin capitalisation”, or assimilation of a loan to share capital), the income derived in respect thereof is treated as dividend under Article 10, the value of such loan or contribution is also to be taken as “capital” within the meaning of subparagraph a).
Принципиальное значение имеет последний абзац: в нем для целей статьи 10 СоИДН (Дивиденды) переквалифицированные по правилам «тонкой капитализации» проценты рассматриваются именно в качестве дивидендов со всеми вытекающими, а заем приравнивается к вкладу в капитал. Оговорок насчет того, что это положение применяется только к прямому участию займодавца в заемщике, нет (да и в этом случае сам изложенный комментарий выглядел бы довольно странно и ненужно). То есть с позиций СоИДН применить льготные ставки в обсуждаемой ситуации допустимо.
Позиция самарского суда в таком приближении выглядит куда более корректно. Однако следует иметь в виду, что наличия запрошенного судом релевантного сертификата может оказаться недостаточно (как и произошло): займодавец должен подтвердить еще и фактическое право на доход по «процентным дивидендам». Очевидно, это рискует стать проблемой для многих казначейских структур в транснациональных компаниях (см., например, дело ООО «Скания Лизинг»). А если принять во внимание оформившуюся практику по применению концепции фактического получателя дохода в России «как минимум, с 2004 года» (см. апелляционное постановление от 07.02.2017 по делу ПАО «Северсталь», которое комментировалось ранее в этом блоге), то эти риски в полной мере справедливы и для периодов до 01.01.2017. Будет интересно взглянуть на позицию судов в такой же ситуации по «сестринским» займам, где эти требования для применения СоИДН будут безоговорочно выполняться.
Деловая цель при переносе долга или отсутствие целесообразности?
В пермском деле № А50-17405/2016 ООО «Фирма «Радиус-Сервис» есть еще один любопытный эпизод, достойный отдельного обсуждения. Он касается налоговых последствий двухэтапной операции, совершенной группой Schlumberger при приобретении российского актива. На первом этапе зависимое ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» на полученный от Schlumberger Finans B.V. заем в сумме более 4 млрд руб. приобрело доли в ООО «Фирма «Радиус-Сервис» у ряда физических лиц. На втором этапе ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» было присоединено к ООО Фирма «Радиус-Сервис», в результате чего должником по займу стало само Общество – заявитель по делу. Схематично процесс выглядел так:
Проценты, выплаченные ООО «Фирма «Радиус-Сервис» по займу, в полном объеме были исключены инспекцией из состава расходов как экономически необоснованные затраты: по мнению налогового органа, обязательство по их начислению возникло в результате не имеющей деловой цели реорганизации путем присоединения к Обществу первоначального должника ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс». Фактически налоговый орган подверг сомнению процентные выплаты Общества в полном объеме на основании общих требований статьи 252 НК РФ, а не специальных правил пункта 2 статьи 269 НК РФ (по которым Общество имело бы право на учет хотя бы части процентов).
В отношении оценки этого довода мнения судебных инстанций разделились. Арбитражный суд Пермского края согласился с налогоплательщиком по вопросу обоснованности выплаты процентов и самой операции по присоединению, решив, что целью спорных сделок было приобретение контроля группой Schlumberger над ООО «Фирма «Радиус-Сервис». Однако апелляционный суд указал, что контроль был получен на первом этапе реализации схемы: последующее присоединение ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к Обществу уже не являлось необходимым.
Основным активом ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» была доля в Обществе, дебиторская задолженность и зарезервированные для будущих выплат бывшим участникам Общества денежные средства. При этом пассив образовывала задолженность по спорному займу. Суд счел, что при таких условиях присоединение компании не имело деловой цели. Напротив, после завершения процедуры присоединения в балансе Общества была погашена нераспределенная прибыль в размере 4,5 млрд руб., то есть ощутимых активов само Общество так и не приобрело (странно таковым всерьез считать долю в самом себе), а пассив (задолженность) полностью перешел к нему.
Суд согласился с инспекцией, указав, что «поскольку доли Общества выступали в качестве объекта сделки, следовательно, расходы и доходы на продажу и покупку долей должны нести бывшие и настоящие участники общества, а не само Общество». Поэтому и расходы Общества по выплате процентов не были связаны с получением им доходов: «Перенос долговых обязательств на налогоплательщика фактически повлек для последнего возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением обществом «Радиус-Сервис» предпринимательской деятельности и с получением прибыли от их совершения».
Немного похожая история произошла и в комментируемом деле: в результате присоединения сам налогоплательщик не получил ничего ценного, однако приобрел долг и возможность уменьшить на выплаты по нему свои налоговые обязательства.
Безусловно, такая реструктуризация имела определенный смысл в масштабах всей группы Schlumberger. Однако при рассмотрении отдельно взятого ООО «Фирма «Радиус-Сервис» деловая цель уже не столь очевидна. Доводы налогоплательщика сводились преимущественно к возможности получения контроля со стороны группы Schlumberger над ООО «Фирма «Радиус-Сервис», однако вряд ли реорганизация и примененная схема debt push down («перевод долга вниз» на приобретенный за счет этого долга актив) соотносились с этой целью: ведь она была достигнута еще до этого.
При этом следует отметить, что налоговый орган пошел по самому простому пути признания расходов экономически необоснованными, не переквалифицируя сделки (в том числе реорганизацию). Это позволило избежать налоговой реконструкции обязательств в случае если бы движение денежных средств в адрес Schlumberger Finans B.V. осуществлялось «по-старому»: путем выплаты дивидендов ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», которое за их счет впоследствии гасило бы обязательства по займу.
Так или иначе, комментируемое дело представляет собой еще один пример довольно глубокого погружения налоговых органов и судов в вопросы экономической обоснованности действий налогоплательщика. Доктрина деловой цели находится очень близко к запрету на оценку целесообразности действий налогоплательщика (знаменитое Определение Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 № 320-О-П). Разница в подходах судов двух инстанций к данному вопросу хорошо иллюстрирует эту тонкую грань. Усложнение же экономических факторов, бизнес-схем и правового регулирование вынуждает специалистов все серьезнее вдаваться в особенности экономики, ведения бизнеса и тех или иных факторов, влияющих на принимаемые этим бизнесом решения.