хищение с использованием служебного положения судебная практика
Семь дел, где применили постановление Пленума ВС о мошенничестве
Оплата чужой картой – вопросы квалификации
Пластиковые карты распространяются все шире. Преступлений в этой сфере тоже становится больше. По какой статье их правильно квалифицировать, разъясняет Пленум Верховного суда в Постановлении № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». Например, если человек использовал чужую карту в банке, магазине, другой организации, это «мошенничество с использованием электронных средств платежа» – при условии, что он говорил сотрудникам, что это его собственная карта, или просто молчал. Самый «простой» состав такого мошенничества предусмотрен ч. 1 ст. 159.3 УК и предусматривает в том числе лишение свободы до трех лет.
Действия Дениса Килина суд сначала квалифицировал как кражу. Килин подобрал на тротуаре чужую карточку и отправился по магазинам. Вводить пин-код не требовалось, так что в итоге он успел потратить порядка 20 000 руб. За это первая инстанция приговорила подсудимого к 1,5 годам лишения свободы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК («Кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств»). Максимальное наказание по этому составу – шесть лет лишения свободы.
С решением районного суда оказался не согласен Верховный суд Удмуртии. Он напомнил о содержании п. 7 Постановления Пленума № 48. Согласно ему, использование чужой карты надо квалифицировать как мошенничество, если человек говорил сотрудникам магазина, что это его карта, или молчал, что она чужая. Но первая инстанция не разобралась, как Килин расплачивался чужой картой, участвовали ли в этом продавцы и каким образом. Нужно было установить эти факты и определить, было ли это тайное изъятие или мошенничество, указывается в апелляционном определении № 22-528/2019. С такими указаниями апелляция отправила дело на новое рассмотрение.
Похожую ошибку в другом деле исправил Калининградский областной суд. Там Сергей Кипайкин оплатил покупки и онлайн-игру чужой картой на 15 000 руб. Апелляция указала, что таким образом осужденный создал у продавцов впечатление, будто использует ее правомерно. Фактически он обманул их, что имеет право расплачиваться картой. Поэтому областной суд переквалифицировал действия Кипайкина с кражи на мошенничество с использованием платежных карт. В итоге тот получил 1 год и 8 месяцев лишения свободы (дело № 22-1703/2018).
Где будут судить за мошенничество с картами
В п. 5 постановления Пленума говорится о мошенничестве с безналичными денежными средствами. Преступление считается оконченным тогда, когда деньги были списаны со счета, а их владелец потерпел ущерб. Суды используют это разъяснение, когда определяют место совершения преступления и территориальную подсудность. Такой вопрос возник в деле В. Добровольского, который, по мнению следствия, похитил деньги с банковского счета УМВД России по Новгородской области. Дело поступило в Новгородский районный суд.
Но сторона защиты ходатайствовала о том, чтобы перенести рассмотрение дела в Дорогомиловский райсуд Москвы. Адвокат указывал, что Добровольский действовал на территории Москвы и там же организовал дальнейшее движение полученных средств. Кроме того, большинство свидетелей находятся в Москве, обращала внимание защита. Первая инстанция согласилась перенести рассмотрение дела в столицу, но апелляция оказалась другого мнения.
Как напомнил Новгородский областной суд, особенность хищения «безнала» в том, что оно считается оконченным уже в момент изъятия денег. Это значит, что местом совершения мошенничества надо считать место нахождения банковского счета. В случае Добровольского – это Великий Новгород. И нет разницы, где совершены предшествующие действия и где лицо распорядилось деньгами, указала апелляция в Постановлении № 1-206-22-400/2019.
Онлайн-переводы и компьютерные вмешательства
Похитить чужие средства можно и без карты, например, с помощью чужого «мобильного банка» или системы интернет-платежей, обманув владельца. Это кража, но если при этом виновный незаконно не влиял на программное обеспечение серверов, компьютеров или сами сети. Это разъясняет п. 21 Постановления № 48.
Эти разъяснения не учел суд первой инстанции, который квалифицировал действия А. Ербягина п. «г» ч. 3 ст. 158 УК («Кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств»). Ербягин использовал «мобильный банк», чтобы переводить себе деньги с чужого счета. Сколько именно, из судебных актов вымарано, указано только, что «ущерб значительный». По п. «г» ч. 3 ст. 158 УК Ербягин получил два года лишения свободы. Но Красноярский краевой суд счел наказание слишком суровым и объяснил это в определении № 22-993/2019.
Апелляция решила, что осужденный совершил «простую» кражу в крупном размере, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК. По ней санкции заметно меньше, чем по п. «г» ч. 3 этой же статьи. Дело в том, что Ербягин пользовался «мобильным банком», но не вмешивался в работу программ, серверов и информационно-телекоммуникационных сетей. Краевой суд убрал этот квалифицирующий признак из приговора и с учетом других смягчающих обстоятельств назначил подсудимому год исправительных работ с удержанием 10% зарплаты.
Компьютерное вмешательство имело место в другом уголовном деле, где судили продавца салона связи «Мегафон» Петра Зволя. С помощью переоформления счетов абонентов он вывел порядка 500 000 руб., принадлежавших «Мегафону». Махинации он проводил в компьютерной базе лицевых счетов. Поэтому районный суд определил преступление как «мошенничество в сфере компьютерной информации» (ч. 1 ст. 159.6 УК). При этом первая инстанция отказалась дополнительно квалифицировать действия Зволя по ч. 3 ст. 272 УК («Неправомерный доступ к компьютерной информации с использованием служебного положения»). Районный суд объяснил свое решение тем, что Зволь использовал доступ к базе данных для реализации преступного намерения завладеть деньгами «Мегафона». То есть эти действия и так входили в состав мошенничества.
Первую инстанцию поправил Самарский областной суд со ссылкой на п. 20 Постановления Пленума № 48. Там содержатся правила квалификации мошеннических действий, которые сопряжены с «неправомерным доступом к компьютерной информации или использованием вредоносных компьютерных программ». Это не только ст. 159 УК «Мошенничество», но и одна из трех специальных статей в зависимости от обстоятельств преступления: ст. 272 («Неправомерный доступ к служебной информации»), 273 («Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ») или 274 УК («Нарушение правил эксплуатации средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации и информационно-телекоммуникационных сетей»). Апелляция сочла, что здесь требуется дополнительная квалификация. Все-таки продавец «Мегафона» неправомерно занимался модификацией охраняемой законом информации, за что предусмотрена ответственность ст. 272 УК, говорится в определении № 22-6541. В итоге дело направилось на пересмотр.
Хищение с подделкой: как квалифицировать
Если мошенник использовал подделки официальных документов, то преступление надо дополнительно квалифицировать по ч. 1 ст. 327 УК, указывается в п. 7 постановления Пленума. По этому пункту наказание за «подделку официального документа, который предоставляет права или освобождает от обязанностей», предусматривает, в частности, принудительные работы или лишение свободы на срок до двух лет. Это в два раза меньше, чем санкция по ч. 2 этой статьи за «те же деяния, совершенные с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение».
Первая инстанция не учла разъяснения ВС, когда оценивала действия Гуляйлы Омахановой в одном из уголовных дел. Директора ООО «Центр моды и дизайна» осудили за махинации при выкупе муниципального помещения у Махачкалы. С помощью поддельных документов директор хотела «сбить» цену на 1 млн руб. Она предъявила отчеты, которые подтверждали ремонт на эту сумму, хотя на самом деле никаких работ не проводилось, а подписи на бумагах оказались подделаны.
За это Омаханова получила 3,5 года условно (по совокупности за покушение на мошенничество в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК) и «подделку с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение» (ч. 2 ст. 327 УК). Верховный суд Республики Дагестан в целом поддержал приговор районного суда, но поменял квалификацию подделки на ч. 1 ст. 327 УК в соответствии с указаниями Пленума Верховного суда РФ. Это отразилось на итоге дела. Поскольку «дополнительное» преступление небольшой тяжести, то по нему уже успел закончиться двухлетний срок привлечения к ответственности. Поэтому ВС Дагестана освободил Омаханову от ответственности. В апелляционном определении № 22-572 остались только 3 года условно за покушение на мошенничество.
Должностное преступление без должности
Чем отличается мошенничество с использованием служебных полномочий, разъясняет п. 29 Постановления Пленума № 51. В частности, его может совершить лицо, которое использует во вред свои «служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции».
Для правильной квалификации преступления их необходимо четко определить, напомнил Оренбургский облсуд в уголовном деле Игоря Перепелкина. По итогам такого пересмотра подсудимому удалось добиться смягчения наказания.
Районный суд приговорил его к 2,5 годам в колонии общего режима и штрафам в общей сумме на 750 000 руб. Перепелкина признали виновным в уклонении от уплаты налогов (ч. 1 ст. 199 УК) и покушении на мошенничество в особо крупном размере с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК). Как установило следствие, фактический руководитель ООО оформлял фиктивные поставки и пытался возместить из бюджета более 3 млн руб. НДС. Первая инстанция решила, что Перепелкин совершил мошенничество с использованием служебного положения, потому что он распорядился учредить эту фирму и фактически управлял ею (бизнес был оформлен на родственницу лишь номинально).
Иного мнения оказался Оренбургский областной суд. Он применил более формальный подход. По документам осужденный в компании никто и никаких полномочий не имеет. «Суд не указал в приговоре, какими служебными полномочиями был наделен Перепелкин и какие он использовал при совершении преступления», – излагается в определении № 22-680/2019. Придя к таким выводам, апелляция уменьшила штраф на 250 000 руб.
КС: Наказание за мошенничество с использованием служебного положения не зависит от объема хищения
11 апреля Конституционный Суд РФ вынес Определение № 865-О, в котором рассмотрел вопрос о соразмерности наказания, примененного к сотруднице органов внутренних дел, по отношению к совершенному ею преступлению.
16 августа 2017 г. приговором Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга Ольга Сеземина была признана виновной в совершении 29 января 2013 г. мошенничества с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ). Как отмечается в определении, осужденная, будучи старшим участковым уполномоченным полиции, при проверке магазина умышленно ввела в заблуждение индивидуального предпринимателя Х., указав на наличие оснований для привлечения его к административной ответственности за нарушение правил торговли. За несоставление протокола о правонарушении участковый потребовала приобрести за счет предпринимателя товары общей стоимостью не менее 272 руб. (в ценах 2013 г.).
В итоге осужденной было назначено наказание в виде полутора лет лишения свободы условно с испытательным сроком в год и дополнительным наказанием в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя государственной власти, на два года. Апелляция оставила приговор в силе. Постановлением судьи Верховного Суда РФ в передаче кассационной жалобы было отказано.
В кассационной жалобе в КС Ольга Сеземина указала, что ч. 3 ст. 159 УК противоречит Конституции РФ в той мере, в какой позволяет привлекать к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения, вне зависимости от стоимости похищенного. Кроме того, данная норма, по мнению заявительницы, позволяет назначать несоразмерное общественной опасности содеянного наказание в виде лишения свободы на срок, позволяющий отнести это преступление к категории тяжких, притом что такая стоимость может быть явно и существенно меньшей, нежели стоимость похищенного лицом, подвергнутым административной ответственности за мелкое хищение по ст. 7.27 КоАП РФ, или стоимость незаконно полученного лицом, подвергнутым уголовной ответственности за мелкое взяточничество по ст. 291.2 УК.
Заявительница также отметила, что оспариваемая норма нарушает принцип равенства, сопоставляя ее с ч. 1 ст. 165 УК, устанавливающей минимальный размер имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества, причиненного путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, равным крупному размеру, каковым признается стоимость имущества, превышающая 250 тыс. руб.
Рассматривая жалобу, КС указал, что в отличие от взятки, имеющей место лишь в случаях получения должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, мошенничество с использованием служебного положения предполагает умышленное приобретение ценностей за совершение действий (бездействие), которые в действительности лицо не может осуществить ввиду отсутствия полномочий и невозможности использовать свое служебное положение (п. 24 Постановления Пленума ВС от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»).
Суд отметил, что мошенничество, совершенное с использованием служебного положения, будучи отнесенным к преступлениям против собственности, не сводится к получению взятки. В то же время, оставаясь коррупционным преступлением, оно не исчерпывается лишь мошенническим хищением чужого имущества. Его системообразующие признаки, формируя в своем единстве сложный состав преступления, определяют совокупную повышенную опасность деяния (в сравнении не только с административно наказуемым мелким мошенничеством, но и с неквалифицированным мошенничеством, наказуемым в уголовном порядке) и, как следствие, иную степень пенализации.
При этом КС сослался на свое Определение от 8 декабря 2011 г. № 1623-О-О, в котором указано, что совершение сотрудниками ОВД умышленного преступления свидетельствует об их осознанном, вопреки профессиональному долгу и принятой присяге, противопоставлении себя целям и задачам деятельности полиции, что способствует формированию негативного отношения к ней и институтам государственной власти в целом, деформирует нравственные основания взаимодействия личности, общества и государства, подрывает уважение к закону и необходимости его безусловного соблюдения и, как следствие, предполагает допустимость поиска законодателем наиболее адекватных мер уголовно-правового реагирования на подобного рода преступные деяния.
Так, указал Суд, по отношению к ряду уголовно противоправных деяний использование при их совершении служебного (в том числе должностного) положения приобретает значение криминообразующего признака, характеризующего особенности квалифицированных составов данных преступлений. Подобным образом структурирован в ч. 3 ст. 159 УК и состав мошенничества, включающий посягательство на разнородные объекты специфическим способом, состоящим в использовании субъектом своего особого (специального) статуса, что не выходит за рамки полномочий законодателя и не противоречит принципам равенства и соразмерности. Кроме того, отметил КС, это обусловлено повышенной опасностью таких деяний, направлено – во исполнение принципа справедливости – на дифференциацию уголовной ответственности и не предполагает, вопреки мнению заявительницы, установления и применения мер ответственности без учета отмеченных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих верной оценке общественной опасности как самого преступного деяния, так и совершившего его лица.
«Что же касается сопоставления оспариваемого законоположения с ч. 1 ст. 165 УК Российской Федерации, устанавливающей ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере, каковым признается стоимость имущества, превышающая 250 тыс. руб., то, поскольку в данном составе отсутствуют (в совокупности или отдельно) такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, равно как и признак его совершения специальным субъектом – лицом, использующим свое служебное положение, постольку соотнесение этих двух норм с точки зрения принципа равенства не имеет под собой оснований», – отметил Суд.
КС добавил, что ни международные обязательства, принятые на себя Россией, ни УК не препятствуют законодателю и суду в процессе определения нормативных пределов наказания и конкретной его меры, применяемой к виновному, учитывать характер деяния, его опасность для защищаемых уголовным законом ценностей, реальный размер причиненного вреда, сведения о лице, совершившем преступление, и другие обстоятельства, учет которых способствует избранию мер уголовно-правового воздействия, сообразующихся с конституционными принципами юридической ответственности.
Суд указал, что при назначении наказания первая инстанция, учитывая фактические обстоятельства преступления, характер и степень его общественной опасности, не выявила достаточных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК, а также для назначения согласно ст. 64 УК более мягкого наказания, чем предусмотрено за это преступление. «Однако, принимая во внимание сведения о личности виновной, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств, в том числе мнение потерпевшего, не считающего, что ему был причинен какой-либо вред, суд назначил О.М. Сеземиной наказание … без штрафа и ограничения свободы, но с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать на государственной службе должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок два года», – отметил КС.
Он подчеркнул, что оспариваемая норма сама по себе не может расцениваться как нарушающая конституционные права заявительницы в указанном в жалобе аспекте. В определении также отмечается, что формально ставя вопрос о конституционности законоположения, заявительница, по сути, выразила несогласие с вынесенными процессуальными решениями, предлагая Суду оценить их правомерность и обоснованность с учетом обстоятельств дела.
В комментарии «АГ» юрист консалтинговой группы G3 Елизавета Фетисова указала, что вопрос о конституционности ч. 3 ст. 159 УК, в сущности, сводится к вековой проблеме справедливости наказания и его соразмерности преступлению. «Несмотря на то что КС РФ вынес “отказное” определение, в нем достаточно подробно проанализирован состав совершенного заявительницей преступления. Суд справедливо указал на двойственный характер состава ч. 3 ст. 159 УК РФ: преступление направлено, в первую очередь, против собственности, но не сводится к хищению, а также имеет квалифицирующий признак в виде злоупотребления специальным статусом, что создает риск для иных конституционных ценностей, вплоть до угрозы демократическим институтам. Все вместе это образует совокупную повышенную опасность деяния, отражающуюся на степени его пенализации», – отметила юрист.
Таким образом, подчеркнула она, КС напомнил об основополагающих принципах дифференциации уголовной ответственности, а также о целях наказания, которыми являются не только восстановление социальной справедливости, но и исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. По мнению эксперта, в этом смысле наказание не может опираться исключительно на размер причиненного ущерба.
Управляющий партнер АБ «Правовой статус» Алексей Иванов полагает, что КС верно разобрался в ситуации, поскольку решающим выступает не объем хищения, а факт совершения коррупционного преступления должностным лицом.
«Коррупционные преступления составляют повышенную общественную опасность деяния, за которые предусматривается повышенная ответственность. Это полностью согласуется с международным правом (Конвенцией ООН против коррупции) и практикой зарубежных стран, подчеркивающей опасный характер коррупции, создаваемые ею угрозы и устанавливающей повышенную ответственность за коррупционные преступления», – указал он.
При этом адвокат критически отнесся к позиции КС, указавшего, что заявительница, ставя вопрос о конституционности нормы УК, якобы «выражает несогласие с вынесенными по ее делу судебными решениями» и просит КС дать оценку состоявшимся судебным решениям. «Вынужден констатировать два ключевых обстоятельства. Первое – стойкое нежелание КС рассматривать жалобы по существу, используя для этого причудливые и не всегда логичные обоснования для отказа. Второе – аналогичную практику нижестоящих судов, незамысловато “объезжающих” доводы защиты для их нерассмотрения по существу. Странноватая тенденция», – пояснил Алексей Иванов.
Адвокат, партнер, руководитель уголовно-правовой практики КА «Pen & Paper» Алексей Добрынин отметил, что решение суда, в соответствии с которым лицо привлекают к уголовной ответственности за хищение на сумму 272 руб., представляется даже не спорным, а весьма странным. «В соответствии с законом минимальный размер уголовно наказуемого хищения составляет 2500 руб., если это не грабеж и не разбой. Однако Суд в данном деле слишком формально подошел к правовой оценке и учел положения статьи КоАП, устанавливающей административную ответственность за мелкое хищение, в соответствии с которыми эта статья не применяется, если есть квалифицирующие признаки из уголовного закона, – пояснил он. – Поскольку хищение было совершено при наличии квалифицирующего признака “с использованием служебного положения”, действия заявительницы были квалифицированы по ст. 159 УК. Форма взяла верх над содержанием. И это несмотря на то, что согласно судебно-следственной практике и требованиям УК, который содержит специальную норму, позволяющую учитывать подобные ситуации (не является преступлением действие, хотя формально и содержащее признаки состава преступления, но в силу малозначительности не представляющее общественную опасность)». В аналогичных ситуациях, добавил эксперт, уголовные дела прекращаются за малозначительностью.
Адвокат также отметил, что даже если бы 272 руб. были получены в качестве взятки, то санкция за мелкое взяточничество тоже оказалась бы менее строгой, чем за мошенничество с использованием служебного положения, за которое была осуждена заявительница.
Хищение с использованием служебного положения судебная практика
Данный раздел сайта Верховного Суда Республики Хакасия является дополнительным средством обращений к Председателю Верховного Суда Республики Хакасия.
В этом разделе вы можете задать свои вопросы и оставить предложения, связанные с организацией работы Верховного Суда Республики Хакасия, районных судов и мировых судей Республики Хакасия.
Согласно п.8 ч.1 ст. 20 ФЗ от 22.12.2008 года № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», информация о деятельности судов не предоставляется, если в запросе ставится вопрос о толковании нормы права, разъяснении ее применения или правовой оценке судебных актов, выработке правовой позиции по запросу, проведении анализа судебной практики или выполнении по запросу иной аналитической работы, непосредственно не связанной с защитой прав написавшего запрос пользователя информацией.
В соответствии с п.2 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26.06.1992 г. № 3132-1 и п. 1 ст. 6 Кодекса судейской этики, судья не вправе делать публичные заявления, комментировать судебные решения, выступать в прессе по существу дел, находящихся в производстве суда, до вступления в законную силу принятых по ним постановлений. Судья не вправе публично, вне рамок профессиональной деятельности, подвергать сомнению постановления судов, вступивших в законную силу, и критиковать профессиональные действия своих коллег.
Кроме этого, исходя из позиции, изложенной в ст. 19 ФЗ от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации и деятельности судов в Российской Федерации», суды не вправе давать юридические советы и консультации по существу дела.
На основании изложенных выше нормативных актов не принимаются к рассмотрению через сайт и не публикуются на сайте Верховного Суда Республики Хакасия обращения следующего характера:
— вопросы и жалобы, касающиеся существа конкретных рассматриваемых в судах дел (подлежат подаче путем почтового отправления или личной явкой) ;
— жалобы на действия судей и работников аппаратов судов (подлежат подаче путем почтового отправления или личной явкой);
— обращения, требующие дачи юридических советов и консультаций по существу дела;
— тексты, содержащие прямые или косвенные оскорбления в чей-либо адрес;
— вопросы, носящие провокационный характер;
и кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума Совета судей РФ от 21.06.2010 № 229 «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения судами общей юрисдикции поступающих в электронной форме обращений граждан (физических лиц), организаций (юридических лиц), общественных объединений, органов государственной власти и (или) органов местного самоуправления» не публикуются:
— тексты, содержащие ненормативную лексику и оскорбительные высказывания;
— призывы к свержению существующего строя и разжиганию межнациональной розни;
— вопросы, требующие в соответствии с установленным порядком наличия удостоверяющих реквизитов (подписи, печати и др.);