увольнение по несоблюдению условий контракта военнослужащим судебная практика
Невыполнение военнослужащим условий контракта как основание его досрочного увольнения с военной службы: проблемы правоприменительной практики
Закиров Р.А., кандидат юридических наук.
Корякин В.М., доктор юридических наук.
Шанхаев С.В., кандидат юридических наук.
Рассмотрены проблемы правоприменительной практики применения такого основания для увольнения с военной службы, как невыполнение военнослужащим условий контракта.
Ключевые слова: военнослужащий, увольнение с военной службы, невыполнение условий контракта.
Failure to comply with the military contract as the basis of his early discharge from military service: problems enforcement
R.A. Zakirov, V.M. Koryakin, S.V. Shanghaev
The problems of enforcement of such a ground for dismissal from military service, as the failure of the military contract.
Key words: soldier, leaving the military, the failure of the contract.
1. В чем состоит проблема?
В ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» содержится более 30 различных оснований увольнения военнослужащих с военной службы. Всю эту обширную совокупность оснований увольнения можно подразделить на три большие группы:
а) основания, когда военнослужащий подлежит увольнению в безусловном порядке, независимо от воли и желания как командования, так и самого военнослужащего;
б) основания, когда военнослужащий может быть уволен по инициативе командования и при этом субъективное мнение военнослужащего правового значения не имеет;
в) основания увольнения, когда инициатива об увольнении исходит от самого военнослужащего и это право военнослужащего на увольнение подлежит исполнению командованием.
В частности, ко второй группе относится основание увольнения, предусмотренное подп. «в» п. 2 ст. 51 указанного Закона: военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.
Как показывает практика, многие командиры трактуют понятие «невыполнение условий контракта» достаточно широко, нередко нарушая права подчиненных им военнослужащих.
Приведем несколько примеров:
Во всех трех указанных случаях суды, в которые обратились военнослужащие с заявлениями об отмене приказов об увольнении, отказали в удовлетворении заявленных требований и признали правомерными действия командования, связанные с увольнением данных граждан с военной службы по основанию, предусмотренному подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы).
Не согласившись с такими решениями судов общей юрисдикции, граждане О., С. и Б. обратились в Конституционный Суд Российской Федерации. По их мнению, норма подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» противоречит ст. ст. 2, 15, 17, 18, 19, 37, 45, 50, ч. 2 ст. 54, ст. ст. 55 и 59 Конституции Российской Федерации, поскольку позволяет досрочно увольнять с военной службы военнослужащего, ранее привлекавшегося к юридической ответственности и не совершившего какого-либо нового проступка, допуская тем самым применение двух санкций за одно и то же правонарушение; содержит неопределенность в вопросе оснований и порядка такого увольнения, что влечет нарушение конституционного принципа равенства граждан перед законом, неправомерное ограничение права военнослужащих на труд, которое они реализуют посредством прохождения военной службы; права на жилище, поскольку увольнение с военной службы по указанному основанию лишает гражданина права на получение жилого помещения при увольнении с военной службы.
2. Что следует считать невыполнением условий контракта о прохождении военной службы и является основанием для увольнения?
К условиям заключенного контракта согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» относятся:
В соответствии с Типовой формой контракта о прохождении военной службы (приложение N 1 к Положению о порядке прохождения военной службы, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237) военнослужащий добровольно дает обязательства:
а) проходить военную службу по контракту в течение установленного контрактом срока;
б) в период прохождения военной службы по контракту добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
в) возместить в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе», средства федерального бюджета, затраченные на его военную или специальную подготовку, в установленном размере.
Кудашкин А.В., Фатеев К.В. Комментарий к Дисциплинарному уставу Вооруженных Сил Российской Федерации. М., 2009.
Представляется, что в рамках подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» основанием для увольнения военнослужащего может являться недобросовестность исполнения общих, должностных и специальных обязанностей военнослужащих, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Что понимается под понятием «добросовестность»?
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1986. С. 145.
Комментарий к Федеральному закону «О воинской обязанности и военной службе». 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 536.
В соответствии с п. 1 ст. 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих» военнослужащий или гражданин, призванный на военные сборы, привлекается к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, т.е. за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности. В соответствии с п. 1 ст. 28.4 Федерального закона «О статусе военнослужащих» дисциплинарное взыскание является установленной государством мерой ответственности за дисциплинарный проступок, совершенный военнослужащим, и применяется в целях предупреждения совершения дисциплинарных проступков.
Таким образом, основанием применения к военнослужащему такого дисциплинарного взыскания, как досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, может являться только дисциплинарный проступок, т.е. противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности. При этом военнослужащий не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности по истечении одного года со дня совершения дисциплинарного проступка.
Фатеев К.В., Харитонов С.С. О правомерности привлечения к дисциплинарной ответственности военнослужащего, который за совершение административного правонарушения привлечен к административной ответственности // Право в Вооруженных Силах. 2010. N 11.
Из сказанного следует, что само по себе преступление, совершенное военнослужащим, не может являться основанием привлечения к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. Такая мера дисциплинарной ответственности применима к военнослужащему только в том случае, если в его действиях имеются признаки лишь дисциплинарного проступка, т.е. противоправного, виновного действия (бездействия), выражающегося в нарушении воинской дисциплины. При этом срок привлечения к дисциплинарной ответственности будет исчисляться с момента совершения дисциплинарного проступка и ограничиваться одним годом.
Если же военнослужащим совершено преступление и вина его доказана вступившим в законную силу приговором суда, то в данном случае имеются самостоятельные основания для его досрочного увольнения с военной службы.
Так, согласно п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащий подлежит увольнению с военной службы:
При наличии перечисленных выше оснований военнослужащий, совершивший преступление, подлежит безусловному увольнению с военной службы вне субъективной воли командования.
Кроме того, в п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» также содержится основание увольнения с военной службы военнослужащего, совершившего преступление, но при этом данная мера применяется к военнослужащему по усмотрению командования (об этом свидетельствует использованная в данном пункте формулировка «может быть уволен»). Таким основанием является возможность увольнения военнослужащего с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное по неосторожности (подп. «д» п. 2 ст. 51 вышеназванного Закона).
Таким образом, по нашему мнению, при принятии решений об увольнении заявителей С. и Б. с военной службы соответствующие должностные лица должны были руководствоваться перечисленными выше нормами п. п. 1 и 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (в зависимости от того, умышленно или по неосторожности указанные военнослужащие совершили преступления), а не подп. «в» п. 2 ст. 51 указанного Закона (невыполнение условий контракта).
3. Является ли увольнение в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта дисциплинарным взысканием, либо оно не всегда является таковым и может применяться за совокупность правонарушений?
Как уже было указано выше, увольнение в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта является одним из видов дисциплинарного взыскания, предусмотренного п. 2 ст. 28.4 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и ст. 54 ДУ ВС РФ. Под невыполнением условий контракта следует понимать не любое отступление военнослужащего от установленных правил прохождения военной службы, а именно существенное нарушение условий контракта. В свою очередь, по нашему мнению, к существенному нарушению условий контракта в данном случае относится неоднократное совершение грубых дисциплинарных проступков. При этом неоднократность совершения грубых дисциплинарных проступков в процессе применения подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» должна определяться двумя и более случаями, зависеть от степени противоправности и виновности и должна иметь место в течение непродолжительного времени.
Вывод о необходимости наличия двух и более случаев грубых дисциплинарных поступков, которые могут послужить основанием для увольнения военнослужащего по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», основан на применении аналогии.
Подпункт «а» п. 3 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».
Можно согласиться с разъяснениями Главного управления кадров Министерства обороны Российской Федерации по данному вопросу о том, что по вышеуказанному основанию могут быть досрочно уволены военнослужащие, систематически совершавшие деяния, несовместимые со взятыми на себя обязательствами по контракту о прохождении военной службы, при условии применения к ним дисциплинарной практики в порядке, предусмотренном ДУ ВС РФ (указание Главного управления кадров и военного образования Министерства обороны Российской Федерации от 16 апреля 1998 г. N 173/2/599, с изменениями от 10 июля 1998 г. N 173/2/1102).
Таким образом, дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта в соответствии с подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» может быть применено лишь в случае, если военнослужащим допущено два и более грубых дисциплинарных проступка, в зависимости от степени их противоправности и виновности. При этом указанные дисциплинарные взыскания не должны быть сняты.
При этом обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 96 ДУ ВС РФ идет речь о возможности увольнения с военной службы военнослужащего, имеющего дисциплинарное взыскание «предупреждение о неполном служебном соответствии» и в течение года не исправившего своего поведения, но при этом не указано, по какому именно основанию он может быть уволен. Однако, исходя из общего смысла указанной нормы в ее соотношении с нормами Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», можно сделать вывод, что речь идет именно об основании, предусмотренном подп. «в» п. 2 ст. 51 данного Закона, т.е. об увольнении в связи с неисполнением условий контракта.
Из анализа приведенных норм можно, на наш взгляд, сделать два важных вывода:
б) если военнослужащий имеет иные дисциплинарные взыскания (выговор, строгий выговор и т.п.), то необходимым условием его увольнения с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта должно быть то обстоятельство, что эти дисциплинарные взыскания наложены на него за грубые дисциплинарные проступки (не менее двух в течение непродолжительного времени) и на момент решения вопроса об увольнении не сняты.
Право применять дисциплинарное взыскание «досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта» предоставлено ограниченному кругу должностных лиц, указанному в п. 8 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237. В соответствии с п. 9 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы круг командиров (начальников), имеющих право применять указанное дисциплинарное взыскание, ограничен прямыми начальниками. Право применения данного дисциплинарного взыскания в отношении офицеров предоставлено должностным лицам не ниже командующего войсками военного округа.
Согласно ст. 81 ДУ ВС РФ при совершении военнослужащим грубого дисциплинарного проступка или при получении данных о его совершении непосредственный командир (начальник) военнослужащего обязан немедленно доложить об этом в установленном порядке командиру воинской части. Командир воинской части принимает решение о проведении разбирательства по факту совершения грубого дисциплинарного проступка и назначает ответственного за его проведение.
Разбирательство по факту совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка заканчивается составлением протокола.
Командир воинской части обязан в срок до двух суток рассмотреть протокол и материалы о совершении грубого дисциплинарного проступка и принять решение либо о направлении их в гарнизонный военный суд, либо о применении к военнослужащему иного дисциплинарного взыскания, предусмотренного ДУ ВС РФ.
Исходя из указанных уставных норм, можно сделать вывод, что решение о мере дисциплинарного взыскания принимает командир воинской части. При этом в ст. 87 ДУ ВС РФ указано, что, если командир (начальник) ввиду тяжести совершенного подчиненным дисциплинарного проступка считает предоставленную ему дисциплинарную власть недостаточной, он возбуждает ходатайство о применении к виновному дисциплинарного взыскания властью вышестоящего командира (начальника). Ходатайство оформляется в виде рапорта и представляется вышестоящему командиру (начальнику) в срок до 10 суток со дня, когда стало известно о совершенном дисциплинарном проступке.
Из сказанного следует, что если к моменту окончания разбирательства и составления протокола о грубом дисциплинарном проступке у военнослужащего-правонарушителя уже имеется неснятое дисциплинарное взыскание за ранее совершенный грубый проступок, то командир воинской части имеет полное право ходатайствовать перед вышестоящим командованием о применении к данному военнослужащему дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и оформить соответствующее представление к увольнению.
Таким образом, досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта может осуществляться только в качестве меры дисциплинарной ответственности. При этом правом наложения и реализации данного вида дисциплинарного взыскания обладает ограниченный круг командиров (начальников), указанных в п. п. 8 и 9 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы.
Важная норма содержится в ст. 88 ДУ ВС РФ, где сказано, что вышестоящий командир (начальник) не имеет права отменить или уменьшить дисциплинарное взыскание, примененное нижестоящим командиром (начальником), по причине строгости взыскания, если последний не превысил предоставленной ему власти. Вышестоящий командир (начальник) имеет право отменить дисциплинарное взыскание, примененное нижестоящим командиром (начальником), если сочтет, что это взыскание не соответствует тяжести совершенного дисциплинарного проступка, и применить более строгое дисциплинарное взыскание.
4. Есть ли основания полагать, что сложилась единообразная практика толкования и применения положения подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»?
Правоприменительная, в том числе судебная, практика по вопросу увольнения военнослужащих с военной службы по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» является, по нашему мнению, неоднозначной в связи с тем, что не сформировано единообразного понимания того, что именно подразумевается под невыполнением условий контракта.
Дело в том, что в широком смысле под невыполнением условий контракта можно понимать любое отступление военнослужащего от установленных правил прохождения военной службы. Так, например, в качестве частных случаев невыполнения военнослужащим условий контракта вполне можно считать основания увольнения, предусмотренные подп. «д.1» и «д.2» п. 1 ст. 51 (в связи с утратой доверия к военнослужащему); подп. «е.1» п. 2 ст. 51 (в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы) Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». И, конечно же, сюда можно отнести все основания увольнения, связанные с совершением военнослужащими преступлений.
В связи с вышесказанным в целях формирования единообразной судебной практики имеется настоятельная потребность во внесении соответствующих дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих», в котором дать официальное толкование вопроса о том, что следует считать неисполнением военнослужащим условий контракта и в каком случае командование вправе применять основание увольнения, предусмотренное подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». В частности, можно было бы разъяснить, что увольнение в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта может быть применено только при отсутствии оснований его досрочного увольнения с военной службы в соответствии с подп. «д», «д.1», «д.2», «е», «е.1», «з» п. 1 и подп. «д», «е», «е.1», «е.2» п. 2 ст. 51 указанного Закона.
По нашему мнению, во всех трех случаях, о которых идет речь в обращениях заявителей в Конституционный Суд Российской Федерации, имеют место не дефекты действующего законодательства о военной службе и статусе военнослужащих, а неправильное истолкование и применение соответствующими должностными лицами и судами общей юрисдикции правовых норм.
Что касается увольнения с военной службы заявителей С. и Б., то полагаем, что здесь имел место неверный выбор командованием основания увольнения. В п. п. 1 и 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» содержится пять самостоятельных оснований увольнения военнослужащих с военной службы в связи с совершенными ими преступлениями, дифференцированными по степени их тяжести и форме вины. Поэтому командование, увольняя данных граждан с военной службы, должно было руководствоваться не подп. «в» п. 2 ст. 51 названного Закона (невыполнение условий контракта), а основаниями увольнения, прямо вытекающими из факта совершения военнослужащими преступлений.
В целом полагаем, что действующее нормативное правовое регулирование досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта обеспечивает надлежащий баланс публичных и частных интересов. В связи с этим необходимости внесения каких-либо изменений в действующее законодательство не имеется, за исключением поправки в ст. 96 ДУ ВС РФ, где предлагается уточнить, что военнослужащий, которому объявлено дисциплинарное взыскание «предупреждение о неполном служебном соответствии», который в течение года не исправил своего поведения, может быть представлен к увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий заключенного им контракта о прохождении военной службы.
Решение Верховного суда: Определение N 202-КГ16-2 от 02.06.2016 Судебная коллегия по делам военнослужащих, кассация
г.Москва 2 июня 2016 г.
Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Воронова А.В.,
судей Сокерина С.Г., Дербилова О.А.
установила решением Вологодского гарнизонного военного суда от 24 февраля 2015 г оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, требования Щербакова удовлетворены.
Признан незаконным пункт 32 параграфа 11 приказа командующего Северным флотом от 2 октября 2014 г. № 318 в части увольнения Щербакова с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.
На командующего Северным флотом возложена обязанность отменить данный приказ в указанной части и восстановить Щербакова на военной службе.
В счет возмещения судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины, в пользу Щербакова с федерального казенного учреждения «Объединенное стратегическое командование Северного флота» взыскано 300 рублей.
Определением судьи Ленинградского окружного военного суда от 30 сентября 2015 г. в передаче кассационной жалобы представителя командующего Северным флотом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции отказано.
В кассационной жалобе в Верховный Суд Российской Федерации представитель должностного лица выражает несогласие с названными судебными постановлениями, просит их отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований Щербакова.
В обоснование утверждает, что судами неправильно оценены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы материального закона. Не учтено, что в 2014 году в отношении Щербакова было возбуждено уголовное дело, которое прекращено лишь в связи с его деятельным раскаянием. Он также неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности. Все это послужило основанием для проведения аттестации Щербакова, по результатам которой принято решение ходатайствовать о его увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для увольнения Щербакова с военной службы, несмотря на истечение срока действия ранее заключенного контракта о прохождении военной службы и заключение нового.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2016 г. кассационная жалоба с делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Рассмотрев материалы административного дела, обсудив доводы изложенные в кассационной жалобе, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации приходит к следующим выводам.
Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке в силу статьи 328 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Судами при рассмотрении дела допущены существенные нарушения норм материального права, что выразилось в следующем.
На момент истечения срока контракта он не достиг предельного возраста пребывания на военной службе и не приобрел права на пенсию за выслугу лет.
За период с 2013 по 2014 год Щербаков имел пять дисциплинарных взысканий за различные нарушения воинской дисциплины.
19 февраля 2014 г. в отношении его возбуждено уголовное дело которое 21 апреля 2014 г. (до истечения срока контракта) прекращено в связи с деятельным раскаянием, то есть по нереабилитирующему основанию.
Согласно заключению аттестационной комиссии войсковой части
от 17 июня 2014 г. целесообразно уволить Щербакова с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.
23 июня 2014 г. на основании волеизъявления Щербакова с ним заключен новый контракт до наступления предельного возраста пребывания на военной службе.
В соответствии с приказом командующего Северным флотом от 3 августа 2014 г. № 223 Щербаков полагается заключившим новый контракт до наступления предельного возраста пребывания на военной службе.
12 августа 2014 г. Щербаков представлен к увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.
Приказом командующего Северным флотом от 2 октября 2014 г. № 318 он уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.
Удовлетворяя требования Щербакова и признавая незаконным приказ о его увольнении с военной службы, суды исходили из того, что после принятия командованием решения о заключении с Щербаковым нового контракта у командующего Северным флотом не имелось оснований для его увольнения с военной службы по подпункту «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», поскольку условия нового контракта Щербаковым не нарушались, а действие предыдущего прекращено.
С такими выводами согласиться нельзя.
Военнослужащими, к категории которых относится Щербаков профессиональная служебная деятельность осуществляется путем прохождения военной службы по контракту.
Согласно пункту 5 статьи 32 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» заключение контракта о прохождении военной службы, прекращение его действия, а также иные отношения связанные с ним, регулируются данным законом, Положением о порядке прохождения военной службы, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237, а также законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих.
По смыслу абзаца первого пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», пункта 5 статьи 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», и как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих», военнослужащим не может быть отказано в заключении нового контракта о прохождении военной службы, если они не достигли предельного возраста пребывания на военной службе, не приобрели права на пенсию за выслугу лет и отсутствуют основания для их досрочного увольнения с военной службы, установленные Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе», и обстоятельства когда с такими военнослужащими в силу закона не может быть заключен новый контракт.
На момент принятия решения о заключении нового контракта с Щербаковым действовала норма Положения о порядке прохождения военной службы, которая предусматривала, что контракт о прохождении военной службы не может быть заключен с гражданами, в отношении которых вынесен обвинительный приговор и назначено наказание или ведется дознание либо предварительное следствие, или уголовное дело в отношении их передано в суд, с гражданами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, отбывавшими наказание в виде лишения свободы. Указом Президента Российской
Федерации от 2 января 2015 г. № 3 эта норма дополнена указанием о том что контракт не может быть заключен также и с гражданами, лишенными на определенный срок вступившим в законную силу приговором суда права занимать воинские должности в течение указанного срока (пункт 3 статьи 4 Положения о порядке прохождения военной службы).
Исходя из изложенного, при отсутствии указанных обстоятельств заключение нового контракта с военнослужащими, которые не достигли предельного возраста пребывания на военной службе, не приобрели права на пенсию за выслугу лет и изъявили желание продолжить военную службу, является обязанностью командования, что обеспечивает непрерывность военной службы и реализацию права военнослужащего на труд.
По делу не установлено предусмотренных законодательством обстоятельств, препятствующих заключению с Щербаковым нового контракта, в связи с чем его волеизъявление о продолжении прохождения военной службы в силу закона являлось обязательным для командования.
При этом заключение нового контракта с военнослужащим не аннулирует правовые последствия, связанные с его поведением при прохождении военной службы, и с оценкой этого поведения командованием в период действия предыдущего контракта.
В соответствии с подпунктом «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащий проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.
Согласно пункту 2.2 статьи 51 данного закона военнослужащий увольняется в связи с невыполнением им условий контракта только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. Если же военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.
Нарушений требований пункта 2.2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в части срока реализации командованием решения об увольнении Щербакова с военной службы по делу не установлено. На момент обжалуемого приказа Щербаков имел неснятые дисциплинарные взыскания. Аттестация Щербакова проведена с соблюдением требований статей 26, 27 Положения о порядке прохождения военной службы.
Процедура увольнения Щербакова с военной службы в связи с невыполнением условий контракта была инициирована в период действия его предыдущего контракта о прохождении военной службы и оснований для прекращения процедуры увольнения после заключения нового контракта не имелось.
Таким образом, заключение нового контракта о прохождении военной службы с Щербаковым не являлось препятствием для реализации командованием права оценивать его соответствие требованиям предъявляемым законом к военнослужащим, и принять решение о его увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта при наличии для этого достаточных оснований, подтвержденных заключением аттестационной комиссии.
Вывод судов первой и апелляционной инстанций об обратном не основан на законе.
Допущенные нарушения в применении норм материального права повлияли на исход дела и без их устранения невозможна защита охраняемых законом публичных интересов, что является основанием для отмены в кассационном порядке состоявшихся по делу судебных постановлений и принятия по делу нового решения об отказе в удовлетворении требований Щербакова.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 327, 328, пунктом 5 части 1 статьи 329, статьей 330 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации
определила решение Вологодского гарнизонного военного суда от 24 февраля 2015 г. и апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда от 18 июня 2015 г. по делу об оспаривании Щербаковым С.А. действий командующего Северным флотом, связанных с увольнением с военной службы, отменить.
Принять по делу новое решение, которым в удовлетворении требований Щербакова С А отказать.