вертикальные соглашения судебная практика
Практика выявления и пресечения запрещенных «вертикальных» соглашений
О.П. ФРАНСКЕВИЧ
Франскевич Ольга Павловна, заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России.
Судебная и правоприменительная практика по делам о выявлении запрещенных «вертикальных» соглашений только начинает складываться. В 2015 году судебную защиту прошло дело, рассмотренное ФАС России в отношении ОАО «Вяземский машиностроительный завод» и 29 его дилеров. Хозяйствующие субъекты заключили «вертикальные» соглашения, предусматривающие условия, исполнение которых могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара.
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в статье 4 определяет «вертикальное» соглашение как соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
Частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если:
При этом допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.
«Вертикальные» соглашения, предусмотренные частью 2 статьи 11, запрещены per se, то есть данные запреты не требуют доказывания ограничения конкуренции, в связи с тем, что подобные действия хозяйствующих субъектов сами по себе оказывают негативное влияние на конкурентную среду.
Основными проблемами при рассмотрении дел о нарушении ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции являются:
При этом, как правило, само по себе исследование рынка не представляет трудностей, однако выводы, сделанные по его результатам, в первую очередь становятся предметом обсуждений при обжаловании решений антимонопольных органов. ФАС России проводит анализ состояния конкуренции в строгом соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Данный Приказ зарегистрирован в Минюсте и носит нормативный характер. При обжаловании решений ФАС России в судах сторонами часто представляются заключения специалистов, основанные на собственных исследованиях и содержащие выводы о состоянии конкуренции на конкретном товарном рынке. Однако методика проведения этих исследований не соответствует установленному порядку проведения анализа рынка, не основана на материалах дела. В связи с чем представляется правильным критически подходить к принятию такого рода исследований в качестве доказательств по делу.
Ярким примером положительной практики выявления запрещенных «вертикальных» соглашений служит дело об установлении минимальной цены перепродажи промышленных стиральных машин.
5 сентября 2013 года ФАС России решением по делу N 1-11-116/00-22-12 признала ОАО «ВМЗ» и его 29 дилеров нарушившими п. 1 ч. 2 ст. 11 и ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».
ФАС России было установлено, что во всех дилерских договорах содержались следующие условия: «отпускная цена у дилера должна быть выше, чем в прайс-листе продавца на сумму расходов по транспортировке товара», «снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с продавцом». При этом в случае нарушения этих условий ОАО «ВМЗ» вправе в одностороннем порядке «пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки»; при повторном нарушении дилером указанных пунктов ОАО «ВМЗ» «имеет право расторгнуть дилерский договор в одностороннем порядке».
Исполнение условий дилерских договоров, изложенных в процитированных положениях, могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара.
Во всех дилерских договорах в разделе «Обязанности дилеров» также содержались следующие условия: «информировать заинтересованных дилеров о поступлении заявок из закрепленных за ними регионов», «не допускать конкуренции внутри дилерской сети». ОАО «ВМЗ» и каждым из дилеров были закреплены конкретные территории (субъекты РФ).
Помимо самих договоров между заводом и его дилерами велась переписка о применении санкции к дилерам, нарушающим условия договоров, а также по вопросам согласования и пересмотра договоренностей по ценовой политике и разделу территорий.
Исполнение этих соглашений жестко контролировалось со стороны ОАО «ВМЗ». Их реализация могла причинить существенный вред потребителям и привести к перерасходу бюджетных средств при приобретении этого оборудования государственными бюджетными учреждениями.
В рамках рассмотрения дела ФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по результатам которого установлено, что доля ОАО «ВМЗ» на рынке не ниже 75%. Из чего следует, что заключенные «вертикальные» соглашения ОАО «ВМЗ» и его дилеров не могут быть признаны допустимыми.
Судами подтверждены выводы ФАС России о том, что ОАО «ВМЗ», занимая доминирующее положение на рынке технологического оборудования для промышленной стирки белья, заключило с дилерами «вертикальное» соглашение, предусматривающее условия, исполнение которых могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара. Кроме того, договорами за каждым конкретным дилером была закреплена конкретная территория субъектов Российской Федерации, что также свидетельствует об ограничении конкуренции на рынке технологического оборудования промышленной стирки белья.
В ноябре 2015 года Верховным Судом РФ в Определении N 305-АД15-13674 от 06.11.2015 было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Данным Определением Верховный Суд подтвердил правомерность судебных актов трех инстанций по делу N А40-181711/2013 (решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2014, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.07.2015).
Суды, рассматривая вопрос о соответствии проведенного ФАС России анализа конкуренции на рынке оптовой реализации стиральных и стирально-отжимных машин на территории РФ требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, пришли к выводу об обоснованности и законности проведенного исследования.
Суд согласился с выводами ФАС России об установлении продуктовых границ товарного рынка, состава его участников. Выводы антимонопольного органа о взаимозаменяемости товара, в том числе о невозможности заменить товар отечественного производства иностранным оборудованием, сделанные в том числе на основании выборочного опроса конечных потребителей и покупателей стиральных и стирально-отжимных машин, также были признаны судами законными и обоснованными.
При рассмотрении дела ФАС России исследовались дилерские договоры и переписка между ОАО «ВМЗ» и его дилерами по их исполнению. В ходе проведения проверок была обнаружена многочисленная переписка ОАО «ВМЗ» и его дилеров, подтверждающая факт исполнения сторонами условий по установлению минимальной цены перепродажи товара и разделу рынка по территориальному принципу. Данные доказательства легли в основу вынесенного ФАС России решения.
Правомерность таких выводов подтверждена судами, которые указали на то, что имеющиеся в материалах дела письма как общества в адрес дилеров, так и дилеров в адрес общества, в том числе о нарушениях условий договоров дилерами, подтверждает фактическое исполнение этих договоров.
Данные выводы судов имеют большое значение, так как подтверждают правомерность доказывания антиконкурентных соглашений и их негативного влияния на конкуренцию путем получения и исследования как прямых, так и совокупности косвенных доказательств.
Решение и проведенный анализ рынка ФАС России, судебные акты по данному делу являются ориентиром для всей последующей правоприменительной и судебной практики выявления запрещенных «вертикальных» соглашений.
Особенности квалификации поведения хозяйствующего субъекта как «вертикального» соглашения или координации: разъяснения Верховного Суда
Напомню, за запрещенное «вертикальное» соглашение компании грозит оборотный штраф от 1 до 5 процентов размера суммы выручки, тогда как недопустимая координация экономической деятельности влечет за собой фиксированный штраф в размере от 1 до 5 миллионов рублей.
Верховный Суд, рассматривая вопрос незаконной координации экономической деятельности, указывает на экономическую зависимость координируемых лиц от координатора – то есть таких ситуаций, когда в отсутствие самостоятельности покупатели вынуждены следовать указаниям координатора. Указанное разъяснение отражает практику антимонопольного органа: рассмотрим два дела со схожей, на первый взгляд, фабулой.
Например, дело № 1-11-38/00-05-15 было возбуждено в связи с тем, что компания ООО «Форд Соллерс Холдинг» осуществляла контроль за ценами на услуги технического обслуживания, которые оказывали дилеры компании. Согласно дилерским договорам компания устанавливала лишь максимальные цены на техническое обслуживание, однако в случае несоблюдения этих максимальных цен компания могла расторгнуть договоры в одностороннем порядке. В коммуникации с дилерами компания указывала на необходимость соблюдения цен, осуществляла мониторинг цен, т.е. подразумевалось, что это фиксированные цены. Это привело к ожидаемому результату – у абсолютного большинства дилеров цены были идентичны. Таким образом, исключение о допустимости максимальной цены перепродажи товара не сработало по двум причинам: в силу того, что максимальные цены на самом деле были фактическими, а также потому что устанавливалась цена на услуги по техническому обслуживанию, перепродажа которых невозможна. В результате рассмотрения дела было установлено, что компания осуществляла координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен на техническое обслуживание.
Иначе завершилась схожая, на первый взгляд, ситуация: в деле № 1-00-49/00-05-18 ФАС России усмотрела нарушение ПАО «АвтоВАЗ» в том, что компания рассылала информационные письма руководителям дилерской сети с расчетами стоимости технического обслуживания и финальной цены. Однако компания, в отличие от предыдущего дела, не осуществляла контроль за соблюдением дилерами указанных цен и фактически дилеры оказывали услуги по техническому обслуживанию автомобилей по ценам, отличным от цен, которые рассылала компания. Таким образом, дилеры в этой ситуации были свободны в принятии решений, и рассылаемая цена носила рекомендательный характер. Ввиду отсутствия нарушения дело было прекращено.
Указанные примеры иллюстрируют, что в отсутствие зависимости координируемые лица свободны в принятии решений, а потому координация отсутствует. Это следует также из положения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое, в отличие от нормы о недопустимых соглашениях, признает координацию незаконной только в случае, если она приводит к негативным последствиям.
Разграничивая координацию экономической деятельности и «вертикальные» соглашения, Верховный Суд указывает на добровольный характер договоренностей между продавцом и покупателем товара в случае «вертикального» соглашения.
Таким образом, Суд подчеркивает, что субъектами запрета на недопустимые «вертикальные» соглашения являются, как минимум, два лица – продавец и покупатель. В то время как субъектом запрета на недопустимую координацию экономической деятельности является один хозяйствующий субъект – координатор.
Близки по смыслу и разъяснения Большой Коллегии Суда ЕАЭС. Так, в 2018 г. Евразийская экономическая комиссия обратилась в Суд ЕАЭС за разъяснениями о разграничении между «вертикальными» соглашениями и координацией экономической деятельности.
Большая Коллегия Суда выявила следующие различия [2] :
«по субъекту: запрет Координации адресован одному субъекту, в качестве которого может выступать любое физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация; запрет «вертикальных» соглашений адресован как минимум двум хозяйствующим субъектам;
по положению субъектов в структуре товарного рынка: Координатор не является участником товарного рынка, на котором осуществляют деятельность координируемые хозяйствующие субъекты (субъекты рынка); участники «вертикального» соглашения осуществляют деятельность на разных уровнях в структуре одного товарного рынка;
по характеру взаимодействия между субъектами: Координатор согласовывает действия других хозяйствующих субъектов (субъектов рынка); участники «вертикального» соглашения достигают взаимной договоренности относительно условий своей экономической деятельности.»
Как мы видим, Суд ЕАЭС ничего не говорит про экономическую зависимость координируемых лиц от координатора. В остальном, подходы судов близкие, но не идентичные. Вероятно, различие в подходах может привести к тому, что одни и те же действия субъектов в будущем могут быть квалифицированы ФАС России и Евразийской экономической комиссией по-разному.
Как было показано выше, субъектами запрета координации экономической деятельности является одно лицо – координатор, при «вертикальном» соглашении – как минимум, два лица – продавец и покупатель.
При этом в п. 26 Постановления Суд отмечает, что в случае навязывания договора лицом, занимающим доминирующее положение, применяется ст. 10 Закона о защите конкуренции: иными словами, если заключено «вертикальное» соглашение и одной из сторон является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке, то антимонопольный орган может воспользоваться не механизмом «вертикального» соглашения, а механизмом злоупотребления доминирующим положением.
Еврокомиссия возбудила дело, установив, что ПАО «Газпром» занимает доминирующее положение в ряде стран Центральной и Восточной Европы, причем в некоторых странах доля компании достигала 100%.
Компания реализовывала общую стратегию по разделению рынков газа в национальных границах восьми государств-членов ЕС (Болгария, Венгрия, Латвия, Литва, Польша, Словакия, Чехия и Эстония). Так, в договоры поставки с оптовыми продавцами и с некоторыми промышленными потребителями в упомянутых странах компания включала ограничения по территории: запреты экспортировать газ или оговорки, в соответствии с которыми использовать приобретенный газ можно было только на определенной территории.
Указанные действия позволили ПАО «Газпром» в ряде стран продавать газ по завышенным ценам. Таким образом, перед нами классическое «вертикальное» соглашение, которое могло бы быть квалифицировано российскими правоприменителями по ч. 2 или ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Еврокомиссия пошла иным путем: квалифицировала действия компании по ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС), т.е. аналога ст. 10 Закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением).
В результате рассмотрения дела оборотного штрафа удалось избежать: компания согласилась исполнить предписание антимонопольного органа. Среди обязательств, которые взяла на себя компания, в частности, было исключение таких положений договоров с оптовыми продавцами и промышленными потребителями, которые препятствовали продаже газа на территории других государств.
Указанное дело иллюстрирует идею, заложенную в Постановлении: при «вертикальном» соглашении в случае, если одной из сторон выступает доминант, и будет доказано, что условия договора, пусть и ограничивающие конкуренцию, были навязаны «слабой» стороне – субъектом запрета в этом случае является одно лицо – доминант.
Это положение особенно интересно во взаимосвязи с п. 15 Постановления. Напомню, согласно указанному пункту само по себе заключение договора с доминантом без высказанных на стадии заключения договора возражений (например, без составления протокола разногласий), и (или) исполнение договора не исключают возможность квалификации поведения как навязывания.
Получается, в случае если стороной «вертикального» соглашения является доминант, то «слабая» сторона не всегда будет субъектом запрета даже если при заключении договора возражений высказано не было. Не создает ли это почву для злоупотреблений и не приведет ли это к тому, что «слабая» сторона сможет безнаказанно заключать «вертикальные» соглашения, оправдывая свое поведение навязыванием?
Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:
— обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;
[1] См., например, дело № 1-11-38/00-05-15 в отношении ООО «Форд Соллерс Холдинг», дело № 1-00-49/00-05-18 в отношении ПАО «АвтоВАЗ»
[2] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 17.12.2018 «По заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений пунктов 4 и 6 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 и Критериев отнесения рынка к трансграничному, утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29»
Особенности квалификации поведения хозяйствующего субъекта как «вертикального» соглашения или координации: разъяснения Верховного Суда
Напомню, за запрещенное «вертикальное» соглашение компании грозит оборотный штраф от 1 до 5 процентов размера суммы выручки, тогда как недопустимая координация экономической деятельности влечет за собой фиксированный штраф в размере от 1 до 5 миллионов рублей.
Верховный Суд, рассматривая вопрос незаконной координации экономической деятельности, указывает на экономическую зависимость координируемых лиц от координатора – то есть таких ситуаций, когда в отсутствие самостоятельности покупатели вынуждены следовать указаниям координатора. Указанное разъяснение отражает практику антимонопольного органа: рассмотрим два дела со схожей, на первый взгляд, фабулой.
Например, дело № 1-11-38/00-05-15 было возбуждено в связи с тем, что компания ООО «Форд Соллерс Холдинг» осуществляла контроль за ценами на услуги технического обслуживания, которые оказывали дилеры компании. Согласно дилерским договорам компания устанавливала лишь максимальные цены на техническое обслуживание, однако в случае несоблюдения этих максимальных цен компания могла расторгнуть договоры в одностороннем порядке. В коммуникации с дилерами компания указывала на необходимость соблюдения цен, осуществляла мониторинг цен, т.е. подразумевалось, что это фиксированные цены. Это привело к ожидаемому результату – у абсолютного большинства дилеров цены были идентичны. Таким образом, исключение о допустимости максимальной цены перепродажи товара не сработало по двум причинам: в силу того, что максимальные цены на самом деле были фактическими, а также потому что устанавливалась цена на услуги по техническому обслуживанию, перепродажа которых невозможна. В результате рассмотрения дела было установлено, что компания осуществляла координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен на техническое обслуживание.
Иначе завершилась схожая, на первый взгляд, ситуация: в деле № 1-00-49/00-05-18 ФАС России усмотрела нарушение ПАО «АвтоВАЗ» в том, что компания рассылала информационные письма руководителям дилерской сети с расчетами стоимости технического обслуживания и финальной цены. Однако компания, в отличие от предыдущего дела, не осуществляла контроль за соблюдением дилерами указанных цен и фактически дилеры оказывали услуги по техническому обслуживанию автомобилей по ценам, отличным от цен, которые рассылала компания. Таким образом, дилеры в этой ситуации были свободны в принятии решений, и рассылаемая цена носила рекомендательный характер. Ввиду отсутствия нарушения дело было прекращено.
Указанные примеры иллюстрируют, что в отсутствие зависимости координируемые лица свободны в принятии решений, а потому координация отсутствует. Это следует также из положения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое, в отличие от нормы о недопустимых соглашениях, признает координацию незаконной только в случае, если она приводит к негативным последствиям.
Разграничивая координацию экономической деятельности и «вертикальные» соглашения, Верховный Суд указывает на добровольный характер договоренностей между продавцом и покупателем товара в случае «вертикального» соглашения.
Таким образом, Суд подчеркивает, что субъектами запрета на недопустимые «вертикальные» соглашения являются, как минимум, два лица – продавец и покупатель. В то время как субъектом запрета на недопустимую координацию экономической деятельности является один хозяйствующий субъект – координатор.
Близки по смыслу и разъяснения Большой Коллегии Суда ЕАЭС. Так, в 2018 г. Евразийская экономическая комиссия обратилась в Суд ЕАЭС за разъяснениями о разграничении между «вертикальными» соглашениями и координацией экономической деятельности.
Большая Коллегия Суда выявила следующие различия [2] :
«по субъекту: запрет Координации адресован одному субъекту, в качестве которого может выступать любое физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация; запрет «вертикальных» соглашений адресован как минимум двум хозяйствующим субъектам;
по положению субъектов в структуре товарного рынка: Координатор не является участником товарного рынка, на котором осуществляют деятельность координируемые хозяйствующие субъекты (субъекты рынка); участники «вертикального» соглашения осуществляют деятельность на разных уровнях в структуре одного товарного рынка;
по характеру взаимодействия между субъектами: Координатор согласовывает действия других хозяйствующих субъектов (субъектов рынка); участники «вертикального» соглашения достигают взаимной договоренности относительно условий своей экономической деятельности.»
Как мы видим, Суд ЕАЭС ничего не говорит про экономическую зависимость координируемых лиц от координатора. В остальном, подходы судов близкие, но не идентичные. Вероятно, различие в подходах может привести к тому, что одни и те же действия субъектов в будущем могут быть квалифицированы ФАС России и Евразийской экономической комиссией по-разному.
Как было показано выше, субъектами запрета координации экономической деятельности является одно лицо – координатор, при «вертикальном» соглашении – как минимум, два лица – продавец и покупатель.
При этом в п. 26 Постановления Суд отмечает, что в случае навязывания договора лицом, занимающим доминирующее положение, применяется ст. 10 Закона о защите конкуренции: иными словами, если заключено «вертикальное» соглашение и одной из сторон является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке, то антимонопольный орган может воспользоваться не механизмом «вертикального» соглашения, а механизмом злоупотребления доминирующим положением.
Еврокомиссия возбудила дело, установив, что ПАО «Газпром» занимает доминирующее положение в ряде стран Центральной и Восточной Европы, причем в некоторых странах доля компании достигала 100%.
Компания реализовывала общую стратегию по разделению рынков газа в национальных границах восьми государств-членов ЕС (Болгария, Венгрия, Латвия, Литва, Польша, Словакия, Чехия и Эстония). Так, в договоры поставки с оптовыми продавцами и с некоторыми промышленными потребителями в упомянутых странах компания включала ограничения по территории: запреты экспортировать газ или оговорки, в соответствии с которыми использовать приобретенный газ можно было только на определенной территории.
Указанные действия позволили ПАО «Газпром» в ряде стран продавать газ по завышенным ценам. Таким образом, перед нами классическое «вертикальное» соглашение, которое могло бы быть квалифицировано российскими правоприменителями по ч. 2 или ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Еврокомиссия пошла иным путем: квалифицировала действия компании по ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС), т.е. аналога ст. 10 Закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением).
В результате рассмотрения дела оборотного штрафа удалось избежать: компания согласилась исполнить предписание антимонопольного органа. Среди обязательств, которые взяла на себя компания, в частности, было исключение таких положений договоров с оптовыми продавцами и промышленными потребителями, которые препятствовали продаже газа на территории других государств.
Указанное дело иллюстрирует идею, заложенную в Постановлении: при «вертикальном» соглашении в случае, если одной из сторон выступает доминант, и будет доказано, что условия договора, пусть и ограничивающие конкуренцию, были навязаны «слабой» стороне – субъектом запрета в этом случае является одно лицо – доминант.
Это положение особенно интересно во взаимосвязи с п. 15 Постановления. Напомню, согласно указанному пункту само по себе заключение договора с доминантом без высказанных на стадии заключения договора возражений (например, без составления протокола разногласий), и (или) исполнение договора не исключают возможность квалификации поведения как навязывания.
Получается, в случае если стороной «вертикального» соглашения является доминант, то «слабая» сторона не всегда будет субъектом запрета даже если при заключении договора возражений высказано не было. Не создает ли это почву для злоупотреблений и не приведет ли это к тому, что «слабая» сторона сможет безнаказанно заключать «вертикальные» соглашения, оправдывая свое поведение навязыванием?
Дополнительно о Постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 можно почитать:
— обзор самых интересных разъяснений на сайте BCLP Russia;
[1] См., например, дело № 1-11-38/00-05-15 в отношении ООО «Форд Соллерс Холдинг», дело № 1-00-49/00-05-18 в отношении ПАО «АвтоВАЗ»
[2] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 17.12.2018 «По заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений пунктов 4 и 6 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 и Критериев отнесения рынка к трансграничному, утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29»