антимонопольный комплаенс практика применения
Антимонопольный комплаенс в органах власти: успешные практики регионов
В 2020 году достигнут показатель Нацплана развития конкуренции по снижению количества нарушений органов власти не менее чем в 2 раза (по сравнению с 2017 годом)
Представители ФАС России приняли участие в заседании круглого стола «Развитие регулирования и состояние применения антимонопольного комплаенса в государственном и корпоративном секторе», который состоялся в Аналитическом центре при Правительстве РФ при участии федеральных органов исполнительной власти и бизнес-сообщества.
В качестве одного из положительных примеров организации антимонопольного комплаенса отмечен опыт Белгородской области. Для оперативного управления процессом внедрения комплаенса регион разработал чек-листы для органов исполнительной власти области (20 показателей) и администраций муниципальных районов и городских округов (26 показателей). Выполнение этих показателей включается в рейтинг администраций муниципальных районов и городских округов области.
В Ханты-Мансийском автономном округе-Югре автоматически проводится экспертиза проектов и действующих нормативных правовых актов на соответствие антимонопольному законодательству при помощи программы «Кодекс».
Республика Хакасия ввела систему антимонопольного комплаенса в органах местного самоуправления, унитарных предприятиях и хозяйствующих субъектов, доля участия муниципального образования в которых составляет 50 и более процентов.
В Республике Удмуртия была разработана карта комплаенс-рисков не только по общим направлениям деятельности, но и в разрезе реализуемых региональных проектов в рамках национальных проектов.
Она содержит наименование национального проекта, регионального проекта, решаемую задачу, описание комплаенс-риска, причины и условия его возникновения и описания возможных последствий. Также каждому риску исходя из решаемой задачи присвоен определенный балл, определяющий вероятность возникновения риска, степень его воздействия и управляемость.
Информация о внедрении антимонопольного комплаенса включена в Доклад о состоянии конкуренции, представленный ФАС России в Правительство РФ в 2020 году.
В 2020 году ФАС подготовила буклет, посвященный лучшим практикам субъектов РФ в части внедрения антимонопольного комплаенса. С ним можно ознакомиться по ссылке.
Акт об антимонопольном комплаенсе должен: соответствовать методическим рекомендациям; описывать механизмы и процессы внедрения комплаенса; приводить способ оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства; объяснять порядок ознакомления и обучения сотрудников; определять измеримые показатели эффективности.
Антимонопольный комплаенс: в России и мире, бизнесе и государстве
Антимонопольный комплаенс внутри компании выгоден как бизнесу, так и государству. Он помогает обеспечивать соответствие требованиям антимонопольного законодательства. В результате снижается количество правонарушений и, как следствие, нагрузка на госорганы. Такая система есть во многих компаниях, в том числе в Coca-Cola HBC Россия. Как она создавалась и благодаря чему была признана ФАС? Об этом рассказывает руководитель центра юридической экспертизы Coca-Cola HBC Россия Маргарита Смолина в своем блоге.
Что и зачем
Тема антимонопольного комплаенса лежит в плоскости между правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, гарантированным Конституцией РФ, и совокупностью законодательных актов, призванных защищать конкуренцию и направленных на сохранение и создание условий для развития бизнес-сообщества. Внешняя контрольная функция за соблюдением этих норм права осуществляется ФАС России.
Антимонопольный комплаенс — это внутренняя система организации, принятая для обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Его основной идеей является то, что субъект сам разрабатывает для себя правила поведения, сам осуществляет контроль за их выполнением. Так за действиями устанавливается двойной антимонопольный контроль — внутренний и внешний.
Появление такой структуры выгодно и бизнесу, и органам исполнительной власти по следующим причинам:
— внутренняя система позволяет предупреждать действия сотрудников, которые могут нарушить антимонопольное законодательство, в том числе по незнанию, снижать число антиконкурентных действий и, следовательно, санкций со стороны ФАС России;
— уменьшение числа правонарушений снижает административную нагрузку на антимонопольный орган;
— тотальное введение и следование антимонопольному комплаенсу компаниями позволит осуществлять бизнесу саморегулирование своих отраслей, купирует возможность чрезмерного регулирования, повышает доверие государства к частному сектору;
— внутри самой компании наличие антимонопольного комплаенса, основанного на принципах следования букве закона, способствует развитию внутрикорпоративной этики, принятию сотрудниками ценностей организации и, как следствие, большей лояльности к компании. Это также повышает юридическую грамотность сотрудников.
Как у них
Обратимся к зарубежному опыту, поскольку сегодня можно говорить о широком применении института антимонопольного комплаенса в США и Европе, а также в странах ближнего зарубежья.
В мире институт антимонопольного комплаенса существует достаточно длительное время, при этом практика его применения является разнообразной. Во многих странах, таких как Австралия, Новая Зеландия, Бразилия, Великобритания, Германия, Италия, США, Франция, Казахстан, программа комплаенса закреплена документально.
Например, в Великобритании — это хорошо и полно прописанные правовые документы, которые регулируют структуру комплаенса в компаниях и стимулы для бизнеса, которые можно получить при внедрении данной системы. В Италии, Южной Корее и ряде других стран предусмотрено снижение размера штрафов в случае выявления правонарушения. Главное, чтобы комплаенс юридического лица получил визирование со стороны антимонопольного органа до момента совершения данного нарушения.
В других странах дополнительных стимулирующих мер для бизнеса не наблюдается, но есть процедура сертификации антимонопольными органами. В ряде государств отсутствует документ о комплаенсе, например, в Индии, Республике Корея, Нидерландах.
Имеющиеся в мировой практике примеры, несмотря на их различие, показали свою высокую эффективность, поскольку все они имеют одну общую черту подтверждения со стороны государства заинтересованности в наличии такого института. Это даёт хороший сигнал бизнесу — если вы ответственны, конкурентны и готовы брать на себя обязательства, вы получите определенные выгоды.
Как у нас
Сегодня в России регулярно поднимается вопрос и со стороны бизнеса, и со стороны ФАС России о необходимости регулирования антимонопольного комплаенса.
В конце прошлого года вышло Распоряжение Правительства РФ от 18.10.2018 №2258-р «Об утверждении методических рекомендаций по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства». Данный документ регулирует антимонопольный комплаенс в федеральных органах исполнительной власти
Под антимонопольным комплаенсом в документе понимается организация системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности федеральных органов исполнительной власти.
Это определение можно наложить и на бизнес-структуры, при этом законодательного закрепления и регулирования системы антимонопольного комплаенса применительно к частным организациям в российском правовом поле нет.
Важность такого решения подтверждает факт появления понятия антимонопольного комплаенса в разработанной ФАС России «Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования на период 2013-2024 гг». В документе сделан акцент на разработке и внедрении норм, стимулирующих появление систем комплаенса у бизнеса. Кроме того, ФАС России утвердил «Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о гособоронзаказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность».
Более трёх лет назад Федеральной антимонопольной службой подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». С тех пор было рассмотрено несколько вариантов законопроекта, но ни в одной редакции он до настоящего времени не был принят.
Несмотря на отсутствие законодательного закрепления подобной практики, бизнес-сообщество в России уже подошло к тому этапу развития, когда крупные компании, осознав связанные с возможным нарушением потенциальные убытки и необходимость их предотвращения, принимают соответствующие меры. Бизнес чувствует острую необходимость в том, чтобы иметь комплаенс и сертифицировать его.
Одними из первых компаний, которые реализовали антимонопольный комплаенс и предприняли шаги по согласованию комплаенс-систем с антимонопольной службой были «Уралкалий», «МТС», «М-Видео», «Сибур», «Автодор» и другие. Всего несколько десятков представителей крупного бизнеса.
Среди ритейлеров следует отметить опыт «Дикси», а среди компаний-производителей — «Балтики», которая в 2017 году подписала соглашение о сотрудничестве с филиалом Учебно-методического центра ФАС России (г. Москва). Её кадры проводят обучающие мероприятия для сотрудников компании в сфере антимонопольного законодательства.
Сейчас задача законодателя состоит в том, чтобы стимулировать внедрение комплаенс-процедур не только в крупных, но и в средних и даже малых организациях. При этом важно, чтобы это оставалось добровольным решением компаний, а не вводилось в обязательном порядке. Кроме этого, необходимо предусмотреть риски возникновения «перекоса» в восприятии правил реализации комплаенса и злоупотребления недобросовестными организациями таким правом с целью снижения штрафных санкции со стороны ФАС России.
Тем не менее, появление правовой базы по данному вопросу очень важно, поскольку, зарегулировав сферу антимонопольного комплаенса, государство позволило бы компаниям самостоятельно разрабатывать документы, структуру, осуществлять контроль за внутренними правилами согласно установленным регулятором правилам игры.
Кейс Coca—Cola HBC Россия
Coca-Cola HBC — крупный производитель и поставщик продукции на российский рынок. Поскольку компания является международной, в некоторых из зарубежных подразделений сложилась устойчивая внутренняя система антимонопольного комплаенса, которая легла в основу той, которая была разработана в России.
Первые шаги в этом направлении были сделаны в 2013 году: впервые принято внутреннее Антимонопольное руководство. Указанный документ был разработан с целью дать возможность сотрудникам компании, не являющимся юристами, понять суть антимонопольных правил, которые им необходимо соблюдать в каждодневной деятельности. Руководство построено таким образом, что все правила подкреплены практическими примерами из жизни соответствующих отделов. Даны, в том числе, рекомендации по порядку деятельности в конкретных рабочих ситуациях.
Со временем руководство было переработано в связи с изменениями в законодательстве, а также унификацией системы антимонопольного комплаенса в компании. И это важный момент: данная система не должна быть статична, а постоянно дополняться и развиваться, поскольку законодательная система в нашей стране тоже крайне подвижна.
На протяжении шести лет Антимонопольное руководство дополнялось другими практиками и процедурами, основанными на существующих международных стандартах, а также имеющихся подходах в Российской Федерации. И сегодня система антимонопольного комплаенса Coca-Cola HBC Россия состоит из шести взаимосвязанных элементов:
— локальных актов компании;
— внутренних механизмов контроля соблюдения правил и требований законодательства;
— механизмов обратной связи между сотрудниками и лицом, ответственным за антимонопольный комплаенс;
— информирования и регулярного проведения обучающих мероприятий для сотрудников, направленных на повышение уровня осведомленности о требованиях и ограничениях законодательства;
— применения мер ответственности к сотрудникам, действующим в нарушение норм законодательства.
В компании имеется ряд локальных актов, которые опосредуют систему комплаенса, и закрепляют нормативные правила. Например, деятельность Coca-Cola HBC Россия регулируется в том числе Федеральным законом от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и на компанию распространяются нормы п.4 ст.9. Согласно этому пункту, совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.
Поэтому для минимизации возникновения риска превышения указанного порога в компании существуют внутренние акты, которые фиксируют данные ограничения, а также методы контроля — в компании внедрена система автоматического контроля начисления вознаграждений.
Также к числу локальных актов компании относится упоминаемое выше Антимонопольное руководство.
Разработав акты, важно научить работников применять их в реальной практике: здесь помогает развитая структура обучения с очными и заочными сессиями. Она позволяет донести до сотрудников правила поведения в непростых ситуациях, а также разъяснить нормы антимонопольного законодательства, и предотвратить в том числе неосторожное совершение правонарушений по незнанию.
В компании существует также система оценки рисков, что позволяет каждую имеющуюся и внедряемую практику провести через оценку всеми отделами, как с финансовой, так с юридической и коммерческой точек зрения, выработать оптимальный подход, что особенно важно в рамках быстро меняющегося рынка.
При этом сотрудники в случае возникновения каких-то нестандартных ситуаций не остаются наедине со своей проблемой. В структуре компании выделен специальный человек, который занимается вопросами антимонопольного комплаенса — к нему можно обратиться за поддержкой.
В результате, сформированная за шесть лет система антимонопольного комплаенса Coca-Cola HBC Россия, в марте текущего года была признана ФАС России соответствующей целям и принципам антимонопольного комплаенса и внутренним документам и методическим рекомендациям, принятым ведомством. Система уже эффективно действует, но будет в будущем модернизироваться, чтобы не только снижать количество антимонопольных нарушений, но и обеспечивать возможности для саморегулирования в торговле.
Антимонопольный комплаенс практика применения
Доклад Крутовой М.В.,
помощника руководителя Ивановского УФАС России
« Об опыте внедрения антимонопольного комплаенса
Развитие антимонопольного законодательства направлено на переход от «карательной» функции ФАС России к «регулятивной». Одним из элементов регулятивной функции антимонопольного ведомства является внедрение института антимонопольного комплаенса. Обсуждение вопросов применения антимонопольного комплаенса в деятельности российских компаний является одним из главных трендов последних лет. Вместе с тем для внедрения антимонопольного комплаенса, как и для любого нового «механизма», требуется время для формирования терминологического аппарата, создания правовой базы, формирования правоприменительной практики. Можно констатировать, что внедрение института антимонопольного комплаенса находится на ранней стадии развития.
На сегодняшний день законодательно закрепленного понятия «антимонопольный комплаенс» или его российского аналога «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» не содержит. Антимонопольным ведомством разработан з аконопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», в котором понятие «антимонопольный комплаенс» звучит в следующей редакции:
Законопроектом предусмотрено, что д ля организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект принимает внутренний акт (акты) и (или) применяет иные внутренние акты, в том числе другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на хозяйствующего субъекта, которые в совокупности должны содержать:
1) требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности;
2) меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности;
3) меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием антимонопольного комплаенса;
4) порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с данным актом (актами) и (или) данными документами (внутренними политиками, кодексами);
5) информацию о должностном лице, ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса.
Хозяйствующий субъект вправе включить в указанный внутренний акт (акты) дополнительные требования к организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.
Информация о принятии (применении) внутреннего акта (актов) размещается хозяйствующим субъектом на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Другими словами, антимонопольный комплаенс – это наличие у хозяйствующего субъекта работающего внутреннего механизма, препятствующего нарушению антимонопольного законодательства.
Законопроект содержит ряд поощрительных норм, которые должны стимулировать компании к введению системы антимонопольного комплаенса. В частности, предусматривается внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), суть которых состоит в том, что реализация функционирующей системы предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, если она предшествовала совершению таких правонарушений, является основанием для смягчения административной ответственности. Так, размер административного штрафа может быть уменьшен на 1/8 разности максимального и минимального штрафов, предусмотренных за совершение такого административного правонарушения.
Учитывая, что антимонопольный комплаенс в случае принятия Законопроекта будет являться прямо поименованным смягчающим обстоятельством, можно предположить, что вероятность того, что оно будет активно учитываться в делах о нарушении антимонопольного законодательства, достаточно велика. В то же время Законопроект прямо устанавливает, что обязанность доказывания организации и функционирования системы антимонопольного комплаенса лежит на самом хозяйствующем субъекте. Таким образом, для того, чтобы воспользоваться поощрительными механизмами, компаниям следует иметь необходимую и достаточную базу внутренних документов и сведений, подтверждающих внедрение системы предупреждения антимонопольных рисков, а также выполнить иные обязательные требования, предусмотренные Законопроектом.
Несмотря на отсутствие на сегодняшний день законодательно закрепленного понятия «антимонопольный комплаенс», оно фигурирует в ряде других актах о развитии конкуренции в России.
Более того, Указом Президента РФ от 21 декабря 2017 г. №618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» определено в качестве основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции в том числе «стимулирование хозяйствующих субъектов, в том числе занимающих доминирующее положение на товарных рынках, внедряющих систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства».
Как мы видим, антимонопольная служба и Правительство РФ прикладывают немало усилий для успешного развития института антимонопольного комплаенса в России. Бизнес, как вторая обязательная составляющая этого процесса, делает для этого тоже немало, причем на свой страх и риск.
Например, известно о внедрении антимонопольного комплаенса такими крупными компаниями, как ООО «Пивоваренная компания «Балтика», ПАО «МТС», Государственная компания «Российские автомобильные дороги» (ГК «Автодор»), ПАО «Якутская топливно-энергетическая компания», крупнейшая интегрированная нефтехимическая компания России ПАО «СИБУР Холдинг» и другими.
Внедрение антимонопольного комплаенса до последнего времени имело лишь одну цель – предотвращение нарушений антимонопольного законодательства, а, следовательно, снижение рисков быть привлеченным к ответственности за такое нарушение. Однако с 1 марта 2018 года появился и первый ощутимый плюс от внедрения систем антимонопольного комплаенса. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.03.2018 №213 утверждены критерии отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации. Одним из критериев снижения степени риска по данному Постановлению является «функционирование у хозяйствующего субъекта в течение не менее одного года на день принятия решения о присвоении (изменении) категории риска системы правовых и организационных мер, направленных на соблюдение таким хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, предусмотренной внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты применяются к хозяйствующему субъекту».
Таким образом, на сегодняшний день можно констатировать появление в России нормативно-правовой базы, определяющей место и роль антимонопольного комплаенса в системе мер по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства, а также первый опыт внедрения таких систем в правовую культуру российского бизнеса.
Отметим, что под антимонопольным комплаенсом, в самом широком понимании, следует понимать такую внутреннюю систему, которая позволит эффективно оградить хозяйствующий субъект не только от нарушений антимонопольного, но и от нарушений иного, смежного законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на ФАС России.
Однако, зачем хозяйствующему субъекту внедрение антимонопольного комплаенса в целом по всем вышеуказанным нормам и запретам, если он в принципе не может злоупотреблять доминирующим положением, не размещает рекламу, а участвует только в торгах? Его может интересовать недопущение нарушений его сотрудниками запретов на картели и сговоры с органами власти, недобросовестная конкуренция, соблюдение законодательства о контрактной системе.
Следовательно, классификация антимонопольного комплаенса, выделение отдельных самостоятельных «видов антимонопольного комплаенса» позволят в последующем каждому хозяйствующему субъекту определить объективно необходимый «объем разработки и внедрения антимонопольного комплаенса» индивидуально, исходя из его фактической деятельности.
Виды антимонопольного комплаенса
Вид антимонопольного комплаенса
Направлен на создание условий, позволяющих не допускать нарушения:
Антимонопольный комплаенс: зож или бремя?
Антимонопольный комплаенс: зож или бремя?
Обсуждение вопроса о необходимости внедрения бизнесом антимонопольного комплаенса особенно актуально в свете недавнего принятия Государственной Думой в первом чтении Законопроекта об антимонопольном комплаенсе, разработанного ФАС России совместно с экспертным сообществом. На настоящем этапе текст Законопроекта содержит поправки в Закон о защите конкуренции и предполагает закрепление определения системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), минимальных требований к содержанию формирующих систему комплаенса актов и порядка организации комплаенса в компании. Кроме того, важно отметить, что из исходного текста Законопроекта были исключены поправки в КоАП РФ, содержавшие условие о смягчении административной ответственности для компаний, у которых была введена и реально функционировала комплаенс-система.
Таким образом, законопроект носит рамочный характер и оставляет решение о внедрении антимонопольного комплаенса на добровольное усмотрение компаний. В таких условиях бизнес вынужденно сталкивается с критически важными вопросами – стоит ли ему вкладываться в разработку комплаенса и какие преимущества компания получит «на выходе»? Является ли это хорошим тоном или это скорее бремя, навязанное существующим трендом?
В рамках работы сессии эксперты разделились на две команды, чтобы взвесить всевозможные аргументы «за» и «против» внедрения антимонопольного комплаенса[1]. Было важно объединить опыт представителей компаний из разных отраслей, а также юридических консультантов. В обеих командах были эксперты, которые выстроили системы антимонопольного комплаенса, как говориться, «своими руками» и знают и возможности антимонопольного комплаенса, и проблемы. Озвученные участниками точки зрения о возможных преимуществах использования компанией антимонопольного комплаенса и о существующих препятствиях в процессе его внедрения призваны помочь компаниям сделать этот нелегкий выбор. Тем не менее, каждая компания должна самостоятельно принимать во внимание специфику сферы её бизнеса и иные субъективные факторы.
Антимонопольный комплаенс – ЗОЖ
Сторонники антимонопольного комплаенса полагают, что он является наиболее эффективным из всех доступных средств профилактики компаний от рисков правонарушений и их негативных последствий. Наличие такой системы, функционирующей на постоянной основе, позволяет менеджменту компании «держать руку на пульсе», постоянно совершенствовать эффективность бизнес-процессов и гарантирует относительную уверенность в правомерности действий компании и ее сотрудников.
У многих представителей бизнеса часто бытует мнение, что внедрение комплаенса это очень затратная по времени и силам процедура. Тем не менее, количество затраченных сил и времени на разработку и реализацию комплаенс-системы можно сократить путем выявления однородных рисков в других сферах и оптимизации мер по борьбе с ними. Большая часть компаний, заинтересованных во внедрении антимонопольного комплаенса, имеет значительную долю на рынке и уже привыкла применять риск-ориентированный подход. Зачастую, эти компании уже имеют комплаенс-политики в других сферах, которые пересекаются между собой. Выявление однородных рисков и разработка единообразных мер по их минимизации позволит не только упростить разработку новой системы комплаенса, но и исключить дублирование функций комлаенс-офицеров. В таком случае разработка комплаенса становится не такой пугающей и ресурсозатратной, а его действие – реально эффективным.
Если компания ответственно подойдет к разработке системы комплаенса, то это принесет ей не только ряд преимуществ в виде снижения рисков претензий со стороны ФАС, но и потенциально может увеличить капитализацию публичных компаний, чьи акции обращаются на биржах. В финансовой теории при расчете стоимости ценных бумаг среди прочих учитываются особенности бизнеса эмитента, в том числе, связанные с его бизнесом риски. Чем выше риски, тем более серьезный дисконт закладывается инвесторами при оценке бумаг относительно некоего «безрискового» бенчмарка. В итоге, при прочих равных акции менее рискованных компаний на фондовом рынке стоят дороже, чем акции более рисковых компаний. Комплаенс-риски для инвесторов и аналитиков являются одним из видов рисков, которые принимаются во внимание при оценке стоимости ценных бумаг. Соответственно, любые меры по управлению рисками, например, внедрение антимонопольного комплаенса, позитивно сказываются на рыночной капитализации компании. В сложившихся политических условиях сокращения количества иностранных инвестиций в российский бизнес наличие у компании эффективной системы управления рисками, в том числе, системы антимонопольного комплаенса, может выгодно выделять ее на фоне конкурентов по сектору и помогать ей привлекать новое долговое и долевое финансирование.
В итоге, реально работающая комплаенс-система в компании может стать эффективным инструментом, позволяющим не только рассмотреть все бизнес-процессы «под микроскопом», выявить слабые места, митигировать риски и обучить сотрудников, но и заложить в корпоративную культуру компании принцип достижения целей с максимально риск-ориентированным подходом.
Антимонопольный комлаенс – бремя
Сложно отрицать наличие ряда преимуществ от внедрения антимонопольного комплаенса компаниями, однако для их реального получения необходимо построение реально работающей качественной системы, учитывающей всю специфику компании, ее постоянная актуализация и неукоснительное соблюдение всеми сотрудниками. Иначе комплаенс будет только мешать деятельности компании и станет для нее настоящим бременем. На практике не редки случаи, когда разработанная компанией система комплаенса по факту оказывается неработающей, так называемым «бумажным» комплаенсом. Почему же так происходит, если в систему было вложено столько сил и денежных средств? Эксперты подняли актуальную проблематику антимонопольного комплаенса и озвучили распространенные доводы, которые тормозят внедрение компаниями комплаенс-систем.
Для начала, антимонопольный комплаенс – «искусственно» навязываемая «западная» концепция, которая не учитывает культуру, специфику российского антимонопольного законодательства, полномочия и объем функциональной нагрузки российского регулятора. Отчасти это подтверждается тем, что среди «пионеров» антимонопольного комплаенса в корпоративном секторе – «дочки» иностранных компаний и российские компании, имеющие выход на зарубежные рынки капитала (в виде листинга акций, облигаций и в других форматах). Здесь все понятно – таким компаниям необходимо выполнить требования глобальных штаб-квартир, листинга, зарубежных финансовых регуляторов и т.п. Антимонопольный комплаенс внедряется директивным методом, то есть на внедрение в российское подразделение поступает уже готовая стандартизированная политика, которая не учитывает российские особенности. Но работающую в других юрисдикциях систему комплаенса невозможно перенести на непростой регуляторный рельеф, сложившийся в России. Отечественное антимонопольное законодательство достаточно сложное и пестрит оценочными категориями, которые, в свою очередь, могут толковаться регулятором по-разному в каждом деле в условиях наличия у него широкого усмотрения.
В России слишком малочисленны примеры построения корпоративных комплаенс-систем с нуля, а информации о там, как функционируют механизмы комплаенса – еще меньше. Для общего доступа размещены лишь пресс-релизы о проектах внедрения комплаенса в компаниях, и публичные политики некоторых компаний, т.е. «верхушка айсберга». Те компании, которые внедряют антимонопольный комплаенс с нуля, по понятным причинам не разглашают информацию о том, какие конкретно меры проводятся, какие нарушения они помогают митигировать в регулярной деятельности компаний. Законопроект весьма лаконичен – вводит определение «антимонопольного комплаенс» и ряд его обязательных элементов, оставляя за компаниями дискрецию в части объёма и содержания этих элементов. В условиях отсутствия признанных стандартов или примеров компании вынуждены выстраивать свои системы на основании общедоступной информации. Но всегда ли этот опыт показателен и полезен? К сожалению, иногда системы комплаенса не работают на практике, так как изначально компании лишь дублируют «бумажные» системы предшественников, полагая, что «внедрили комплаенс». В результате такой «бумажный» антимонопольный комплаенс лишь дискредитирует идею и принципы комплаенса.
Антимонопольный комплаенс в органах власти также не является лучшей практикой. Комплаенс-системы в государственных органах появились потому, что законодательство установило такую обязанность. Тезис о том, что за антимонопольные нарушения можно заплатить слишком дорогую плату (оборотные штрафы, дисквалификация руководителя, потеря деловой репутации и пр.), поэтому дешевле такие нарушения предупреждать – в данном случае не работает. В итоге появился целый пласт антимонопольного комплаенса, в котором нет иных стимулов, кроме законодательного принуждения. В связи с этим возникают справедливые вопросы к результативности и эффективности такого комплаенса. Получается, что даже при желании разработки качественной комплаенс-системы компаниям (особенно это касается российского бизнеса, не соприкасающегося с зарубежными практиками) практически неоткуда взять положительные, приспособленные к нашим правовым реалиям примеры.
Для бизнеса антимонопольный комплаенс остается пока добровольным. Однако де-факто пропаганда комплаенса в России формирует своеобразный имидж неполноценности тех компаний, которые пока не внедряют комплаенс. В частности, все гарантированные ФАС преимущества для внедривших комплаенс компаний превращаются в отрицательно работающие презумпции для остальных компаний. То есть, если компания не хочет или не готова внедрять комплаенс, то она просто не должна получать каких-либо дополнительных преимуществ от его внедрения и при этом не становиться автоматически неблагонадежной, что логично. Отсутствие у компании комплаенс-системы не должно влечь за собой недоверие партнеров или стимулировать повышенное внимание со стороны ФАС. Однако реальность строится от обратного, компании вынуждены включаться в тренд под давлением негласных негативных санкций со стороны ФАС. Поэтому для компаний в логике самосохранения выгоднее иметь «бумажный» комплаенс, чем не иметь комплаенса вообще. Это также дискредитируют антимонопольный комплаенс и его изначальную суть, где содержание должно иметь приоритет над формой.
Из-за сложности российского законодательства антимонопольный комплаенс оставляет слишком много пробелов и неопределенности, что девальвирует его практическую ценность. В частности, в российском праве все антимонопольные нарушения требуют проведения многоступенчатой квалификации. Такая квалификация носит субъективный характер, зачастую требует наличия доступа к закрытым данным или профессиональных знаний (например, при анализе рынков). Исходя из этого, даже проведенная компанией внутренняя оценка не даст ей объективных результатов, а лишь предположения. На основе таких предположений достаточно сложно с уверенностью определить зоны рисков и, наоборот, выделить практики, которые гарантированно являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства. Это в свою очередь также затрудняет выработку мер, которые должны быть предприняты для предупреждения антимонопольных нарушений и снижения рисков. В совокупности неопределенность по базовым категориям антимонопольного права делают антимонопольный комплаенс индивидуальных субъектов априори неэффективным.
Некоторые эксперты полагают, что для борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства институт антимонопольного комплаенса вообще не требуется, так как в России уже существуют другие эффективные механизмы. Например, по их мнению, во-первых, будет достаточно принятия мер по повышению правовой культуры и осознанности компаний и их сотрудников. Для реализации такой меры необходимо проводить информирование сотрудников, которые зачастую просто не знают о существовании специфических правовых запретах, нарушение которых ведет к наложению больших штрафов, ущербу для репутации компании и даже к уголовным наказаниям. Во-вторых, в сфере антимонопольного регулирования должна быть разработана эффективная система принуждения. Правоприменительная практика (включая применение антимонопольных санкций) должна быть единообразна и предсказуема. Только в таком случае компании будут осознавать неотвратимость наказания за совершение определенных действий, составляющих антимонопольные правонарушения. Такой симбиоз мер, принимаемых как со стороны компаний, так и государства, приведет к формированию осознанного правомерного поведения и позитивных правовых привычек у бизнеса в России без дополнительных материальных затрат на разработку комплаенс-системы.
В заключение стоит отметить, что широкий спектр мнений, представленных экспертами-юристами в ходе дебатов, свидетельствует о том, что непростой вопрос о внедрении в компании антимонопольного комплаенса должен рассматриваться каждой компанией сугубо индивидуально, с учетом специфики ее бизнеса. Принятие такого решения должно быть максимально взвешенным и отстраненным от навязанных стереотипов и трендов. Компании необходимо самостоятельно оценить все «за» и «против», чтобы она осознанно была готова пройти все сложности разработки и внедрения комплаенс-системы, а также принять в своей деятельности ограничения, накладываемые этой системой. Иначе потраченные силы и средства могут сделать комплаенс-систему для компании настоящим бременем.